第四章 德國牴觸法對外國離婚之承認
第三節 德國牴觸法對外國離婚之承認適格論
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
78
第三節 德國牴觸法對外國離婚之承認適格論
德國牴觸法上，外國離婚具有德國民事訴訟法第三百二十八條所定之承認適格者，
該外國離婚在內國之效力，依該條規定判斷（承認方法）。反之，並非該條所規定的 適用對象之外國離婚（所謂「私的離婚」），其有效與否則依德國民法施行法第十七 條所定的離婚準據法而定（選法方法）。對此方法論上的原則，德國學說及實務並無 爭議77。因此，此二方法之區分標準，在於外國離婚是否成為德國民事訴訟法第三百二 十八條規定之適用對象，即其是否具有承認適格78。
另外，在德國有關外國離婚的承認問題之討論中，有論者將上述的選法方法稱為
「實體法上之承認」（materiellrechtliche Anerkennung）79。惟在外國所為的私的離婚，
並無具備德國民事訴訟法第三百二十八條所定之承認適格，故對此應指定離婚準據法，
並依此審查離婚原因之存否及有無遵守離婚方法，而判斷該離婚是否有效成立80，其與 通常的選法方法並無二致。因此，其與承認方法截然不同，不宜就此使用「承認」一 詞。
第一項 承認外國離婚之法源根據
如於本文第二章所述，各國立法例所定之離婚方法甚為多樣，其中包含依德國法 的分類標準屬於訴訟裁判、非訟裁判或行政處分者。對各種外國離婚檢討承認問題時，
首先成為問題者係，如何決定承認之法源依據。首先，德國於 1986 年增訂非訟事件法 第十六條之一，故外國非訟裁判之承認有該條規定之適用。該條規定的規範內容，基 本上與德國民事訴訟法第三百二十八條規定類似，但仍有如下差異：
德國民事訴訟法第三百二十八條規定，其文義上之適用對象為「外國法院之判 決」（das Urteil eines ausländischen Gerichts）；非訟事件法第十六條之一之文義 則係「外國之決定」（ausländische Entscheidung），故其文義上後者之適用對
77 Staudinger-Spellenberg, § 328 ZPO, Rn. 556.
78 von Bar/Mankowski, IPR I § 5, Rn. 144.
79 Gärtner, Die Privatscheidung, S. 172.
80 Martiny, Hdb. IZVR Bd. 3/1 Kap I § 12, Rn. 1744; MünchKomm-Winkler von Mohrenfels, Art. 17 EGBGB, Rn. 354; Gärtner, Die Privatscheidung, S. 172 f.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
79
象似較為廣泛。惟如後述，德國學說及實務肯認將前者規定適用於外國行政機 關所作成之決定，故此二者文義上之差異尚未帶來重大差異81。
德國民事訴訟法第三百二十八條第一項第五款規定要求相互承認之要件，對此，
德國非訟事件法第十六條之一並不以此為要件。惟對外國離婚之承認，德國親 屬法變更法第七條之一第一項第二句規定排除相互承認之要件，故就外國離婚 之承認而言，二者間並無差異82。
德國民事訴訟法第三百二十八條規定，其文義上尙無要求外國判決之確定，惟 德國通說見解認為以此為必要。反之，德國非訟事件法第十六條之一規定，亦 未以確定為要件，且學說見解認為對非訟裁判無需要求確定之要件，亦即得變 更或撤銷之裁判亦屬該條之適用範圍83。
關於此二規定適用範圍之區分標準，德國學說及實務見解，基本上從內國之分類 標準出發，無論在外國進行的程序係訴訟程序或非訟程序，均視該裁判在德國應依何 種程序而定84：亦即，就離婚而言，無論在該外國的離婚係透過訴訟程序、非訟程序或 行政程序而作成，在德國離婚係依訴訟程序為之，因此，所有外國離婚的承認均依德 國民事訴訟法第三百二十八條而判斷85。
對此，亦有學說見解認為，德國民事訴訟法第三百二十八條之適用對象，係限於 當事人間的法律糾紛（Rechtsstreit）依保障合法聽審權的程序解決之情形，其他外國裁 判則成為非訟事件法第十六條之一之適用對象86。對此見解有論者提出如下批判：訴訟 事件與非訟事件二者難以區分，且若採上開標準，則外國國家行為的分類標準最後應 依該外國法判斷，故不宜採該分類標準87。
如上所述，德國學說對外國離婚的承認，如何區分其條文根據，此問題雖有爭論，
惟本文僅能以通說及實務見解為前提進行檢討，因並無文獻就外國離婚的承認問題依 據德國非訟事件法第十六條之一規定進行檢討，且在德國法院裁判中亦無適用德國非 訟事件法第十六條之一規定而檢討外國離婚得否承認之問題者。因此，以下對外國離
81 Wagner, FamRZ 2006, 744, 748.
82 Staudinger-Spellenberg, § 328 ZPO, Rn. 176.
83 Wagner, FamRZ 2006, 744, 748.
84 Staudinger-Spellenberg, § 328 ZPO, Rn. 178 f.; Zöller-Geimer, § 328 ZPO, Rn. 91; Kropholler, IPR § 60 II, S.
660; BGH 5.2.1975, BGHZ 64, 19; BGH 11.4.1979, NJW 1980 529.
85 Staudinger-Spellenberg, § 328 ZPO, Rn. 178 f.; Zöller-Geimer, § 328 ZPO, Rn. 91.
86 Wagner, FamRZ 2006, 744, 748.
87 Martiny, Hdb. IZVR Bd. 3/1 Kap I § 4, Rn. 510.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
80
婚之承認問題，主要分析德國民事訴訟法第三百二十八條規定所定的要件，探討德國 承認適格論相關之學說及實務見解。
第二項 「法院」之概念
第一款 定義
對德國民事訴訟法第三百二十八條第一項所定的「法院」概念，向來通說的見解 一般解釋為：有國家所賦予的權限，對私法上之法律糾紛，依保障合法聽審權的程序 作成決定之機關88。惟最近亦有不少見解並不要求「依保障合法聽審權之程序」此一要 件89，此點爭論主要涉及外國行政機關所為之決定得否依該條承認之問題，就此本文於 下一款進行分析。
就該條所定的「法院」概念，聯邦最高法院首次表明其態度的判決係 1956 年 5 月 9 日之判決90。該案件的爭點在於蘇聯佔領地區（東德）法院所作成的離婚判決是否滿 足承認要件，其中蘇聯佔領地區的法院究竟是否符合該條所定的「法院」概念成為問 題。聯邦最高法院並未要求合法聽審權之保障，並明確敘述從寬解釋此概念之必要性，
故以下詳引該判決之內容：
「蘇聯佔領地區的法院所具有之機能與結構，與德意志聯邦共和國基本法所肯認者，
二者間有本質性不同。德意志聯邦共和國法院之任務，係在個別案件中實現法律與正 義 （ 基 本 法 第 二 十 條 第 三 項 ） 。 為 最 大 限 度 實 現 此 任 務 ， 基 本 法 及 法 院 組 織 法
（Gerichtsverfassungsgesetz）設有規範，以保障法院獨立於其他國家機關及避免立法權 的濫用。基本法第九十三條以下規定及有關普通法院之法院組織法，係為此目的而 設」；「對此，蘇聯佔領地區的法院組織，係由德意志民主共和國憲法及 1952 年 10 月 2 日制定之法院組織法予以規範。依該法院組織法第二條，司法權亦貢獻於『社會 主義之建設』，且該規定亦進一步說明之。據此，法院的任務同時具有社會性質與經 濟政策性質，其對應著（極權主義的）共產主義之法解釋。其法官，不同於德意志聯 邦共和國的法官，無需具備專業教育。法官的任命僅限於一定期間，且依德意志民主 共和國憲法憲法第一百三十二條規定，法官『違反憲法或法律且顯著違背法官的義務』
88 Soergel/Schurig, Art. 17 EGBGB, Rn. 109; Gärtner, Die Privatscheidung, S. 174 f.
89 Staudinger-Spellenberg, § 328 ZPO, Rn. 210; Geimer, IZPR, Rn. 2870; Martiny, Hdb. IZVR Bd. 3/1 Kap I § 4, Rn. 498.
90 BGH 9.5.1956, JZ 1956, 496.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
81
時，人民議會得解任之」；「然而，蘇聯佔領地區之司法機關，尚無法否認其有法院 之性質」；「依有關民事訴訟法第三百二十八條所定「外國法院」概念之判例，須依 作成決定之外國機關所屬之外國法，判斷成為問題的決定是否符合法院判決之概念。
就此，於該外國法上，有國家所賦予的權限對私法上糾紛依訴訟程序作成決定之機關，
即滿足民事訴訟法第三百二十八條之要件」91；「法院組織體系與其型態，及解決糾紛 時須遵守之原則，各國間均有差異，且此等各國人民間存在經濟、社會關係，觀諸此 點，若依民事訴訟法第三百二十八條規定得承認之判決，僅限於如同德意志聯邦共和 國就司法權的結構遵守法治國原則之國家所為者，則時常會產生不當結果」。
此則德國聯邦最高法院判決，對東德法院之判決肯定承認適格時，明確指出兩國 間的司法制度本質上不同，其並指出，為肯定承認適格，外國法院不必遵守法治國原 則。該判決亦尊重各國法秩序間法院組織或解決糾紛程序之不同，且重視對外國判決 不予承認時所產生之結果。此聯邦最高法院之基本態度，亦可謂係德國學者基本上支 持者，例如學者 Martiny 指出：在世界各國間，司法體系、法院組織及政治與社會狀況 等 均 有 不 同 ， 鑑 於 此 點 ， 「 法 院 」 概 念 之 解 釋 ， 應 認 以 「 最 低 標 準 」
（Minimalstandard）為足；若採狹義解釋，則導致廣泛不承認外國裁判之後果，其既 不符合德國民事訴訟法第三百二十八條規定之意旨，亦時常產生對當事人不當之結果92。 就「法院」概念之具體解釋論而言，德國學說見解通常指出下列各點：外國國家 機關，無須符合德國憲法第九十二條及法院組織法所要求的法院之標準93；外國勞動法 院、商事法院、刑事法院或行政法院等各種法院所為之裁判，於就私法上法律關係作 成決定之範圍內，亦包含於法院概念94；外國國家機關亦無需具有法院之名稱95。 而且，德國學說見解一致承認，該外國對宗教法院賦予權限作成具有國家法上效 力之決定時，該宗教法院亦為德國民事訴訟法第三百二十八條第一項規定所謂之「法
91 就此，聯邦最高法院 2008 年 5 月 28 日判決（BGH 28.5.2008, FamRZ 2008, 1409.）則認為，該外國機 關係屬「依該外國法，有國家賦予的權限對私法上糾紛作成決定之機關」已足。在此已無「依訴訟程序」
之構成要件。
92 Martiny, Hdb. IZVR Bd. 3/1 Kap I § 4, Rn. 498.
93 Staudinger-Spellenberg, § 328 ZPO, Rn. 216; Geimer, IZPR, Rn. 2870; Martiny, Hdb. IZVR Bd. 3/1 Kap I § 4, Rn. 499; BGH 9.5.1956 FamRZ 1956, 228, 276.
94 Martiny, Hdb. IZVR Bd. 3/1 Kap I § 4, Rn. 498, 504;Geimer, IZPR, Rn. 2871.
95 Martiny, Hdb. IZVR Bd. 3/1 Kap I § 4, Rn. 499.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
82
院」96。就此，該宗教法院不必就婚姻事項具有專屬管轄權，如同義大利或西班牙，除 了國家法院所為之裁判外，該外國亦肯認宗教法院所為之裁判具有國家法上效力者，
亦滿足此要件97。然而，義大利法上，宗教法院所為的婚姻無效判決，須經國家法院作 成承認判決並經戶籍登記後，始發生國家法上效力。就採此種法制的國家而言，成為
亦滿足此要件97。然而，義大利法上，宗教法院所為的婚姻無效判決，須經國家法院作 成承認判決並經戶籍登記後，始發生國家法上效力。就採此種法制的國家而言，成為