第二章 各國法秩序上國家機關介入離婚之諸型態
第六節 小結
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務中基於民法第一千五百六十六條第一項規定所為的離婚，無非是「純粹的協議離婚」
（die reine Konsensualscheidung），並此種離婚占今日發生的離婚之大多數74。
此種法院的離婚程序之形式化顯示，在採裁判離婚主義的離婚法中，伴隨破綻主 義思想的增強，離婚逐漸變成屬於私領域的事情，國家對離婚的介入，亦隨之喪失以 往的功能。正如德國學說本身指出，此種已形式化的裁判離婚，其功能已與協議離婚 並無重大差異；換言之，「實質上雖為協議，但形式仍為裁判離婚」75。在此種趨勢中，
裁判離婚與協議離婚，此兩者於牴觸法上嚴格區分，其可行性與必要性是否仍存在，
便成為問題。
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由上可知，在各國法秩序中，離婚法受傳統、思想或宗教等因素的影響，且在各 國此等因素均有不同，故各國國家機關介入離婚的型態，亦有相當差異。然影響離婚 法的因素本身，亦無法避免因時而變；此時，以往視為截然不同的制度間，亦有發生 相互交錯的可能性。在此種情況下，觀察各國的國家機關介入離婚之多樣型態，對承 認適格論具有各種不同的啟發性。就此，以下分別加以檢討。
在回教各國，傳統的回教法容許私人僅以其意思表示進行離婚，而毋需經由任何 國家機關的介入。然在第二次大戰後的回教各國，透過立法要求當事人應經由國家機 關的介入而為離婚，此時，私人的意思與國家機關的行為間，呈現出複雜交錯的現象。
例如，如巴基斯坦法，離婚究竟僅以私人的意思表示即已有效成立，或者其未經國家 機關的介入前尚無法成立？在其他立法例中亦同，離婚究竟透過法院的決定而成立，
或者法院的角色僅限於確認並公證私人的意思表示？如前所述，承認適格論的意義，
在於選法方法與承認方法間劃定界線，惟在回教各國法中，私人意思對離婚具有顯著 的影響力，因此經由國家機關介入而成立的離婚，究竟仍具法律行為的性質，或者國 家機關的介入具有公權力決定的性質，此問題，在德國承認適格論相關的學說及實務 中，已經引起莫大的困難。另一方面，須注意者，在現代回教各國間，因各國立法政
74 Schwenzer, FS Henrich, S. 533, 540. 介紹德國、美國紐約州及英國此種形式化或「儀式化」的裁判離婚 程序者，林秀雄，我國離婚制度之矛盾，收於氏著，家族法論集（三），1994 年 8 月，漢興書局，頁 51-52。
75林秀雄，我國離婚制度之矛盾，收於氏著，家族法論集（三），1994 年 8 月，漢興書局，頁 54。
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策之不同，而國家機關介入離婚的程度亦有差異。因此在牴觸法上，已無法將回教各 國法概括為「回教法」而一併處理，而須正確認知並尊重不同的各國法內容。
在以色列法，亦能明顯觀察到，私人的意思與國家機關的介入間，存在複雜的交 錯現象。亦即，該國法雖以夫對妻交付離婚書作為不可或缺的因素，惟教士法院對此 過程的監督亦相當審慎且詳細。此時，究竟應重視私人行為的層面，或者應重視教士 法院所為的程序之層面，而承認其具有裁判的性質？
在日本法，雖就國內通常的協議離婚而言，私人的意思表示對離婚具有決定性影 響，惟就涉外協議離婚而言，戶政機關應依其職權指定並適用離婚準據法，而據此判 斷得否准許離婚，其中戶政機關所為的判斷或決定的性質，較通常的協議離婚為濃厚。
另外，就調解離婚而言，其程序係由法官主導，而且調解程序亦甚為審慎，其程度可 謂不低於裁判程序。再者，調解委員會並非應完全聽從當事人意思，即使當事人間已 達成合意，調解委員會仍有權限使調解不成立。由此可知，調解離婚在某種程度上兼 具類似於裁判的性質。日本的法院實務及部分學說認為，即使離婚準據法僅容許裁判 離婚，在內國仍得依調解程序准許離婚，此事亦證明調解離婚與裁判離婚間，已無存 在絕對的差異；尤其在各國法逐漸「緩和」離婚法的過程中，裁判離婚本身已有相當 變化，此時裁判離婚與各種協議離婚間，究竟能否明確區分，便成難以解決的問題。
德國法雖仍採裁判離婚主義，惟觀察其現在的實際情形，在多數離婚案件中，夫 妻間對離婚已有合意，此時在法院進行的裁判離婚程序，已相當形式化而實質上具有 協議離婚之性質。在此種情形下，探討承認適格相關問題時，若對經由法院裁判而成 立之離婚賦予絕對性意義，而與其他如經由行政機關的介入而成立之離婚嚴格區分，
此種立場是否仍為妥當，實有疑義。
由上述檢討可知，在各國法秩序中有關離婚的國家機關之介入，無論私人意思影 響的程度、准許離婚的機關的種類、其所依據的程序之密度等等，均有不同，而難以 從單一的角度進行分類。以比喻而言，各國法秩序富有豐富的色彩，並非僅有「黑」
或「白」；而且，在不同顏色的中間亦有連續性，難以明確判斷在何處開始變成另一 顏色。承認適格論的課題雖在於劃定其間的界線，惟從本章介紹的各國法制亦可看出，
此課題似非易事。在此本文僅能指出，牴觸法必須以各國富具多樣性的制度為規範對 象，而且此規範對象的多樣性，逆向地要求牴觸法上的概念具備一定的開放性，以能
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對應各國法秩序的多樣性。惟單從內國實質法的觀點出發並在牴觸法的脈絡中借用內 國實質法的概念，恐無法形成具備此種開放性的概念。於探討承認適格論相關問題前，
本章先介紹各國法制度的意義，即在於確認此重要事實。
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解民事執行法（1）』（第一法規、1984 年）（青山善充）365 頁、389-390 頁；鈴木正裕＝青山善充編『註釈民事訴訟法（4）』（有斐閣、1997 年）（高田裕成）364-365 頁；竹下守夫「判例から見た外国 判決の承認」中野貞一郎先生古稀祝賀『判例民事訴訟法の理論（上）』（有斐閣、1995 年）520 頁）。