第六章 結論
第一節 回顧
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第六章 結論
第一節 回顧
醫療行為涉及醫療專業、病人身體、治療與預防目的、與醫學倫理。而 且醫療行為，具有侵權性、不確定性、專業性等特性。醫療業務一般是為有 給付對價，即醫療契約乃類似委任契約而準用之，其為手段債務；但若以特 定效果為約定則為承攬契約，其為結果債務。
醫療行為之民事責任，包括侵權行為損害賠償責任及契約債務不履行之 損害賠償責任；前者是醫師執行醫療業務時，因故意或過失而不法侵害病人 之權利，致發生損害時，則應負侵權行為之損害賠償責任；後者乃係以醫師 之提供醫療義務，而與病人之報酬給付義務為內容訂立醫療契約，醫師如有 違反其應注意之義務，自應對病人負契約不履行或不完全履行之損害賠償責 任449。但是，病人或病家無論依「契約不履行」或「侵權行為」向醫師請求 民事損害賠償，均須具備三個條件才能成立：1.須有故意或過失。2.須為不法 或義務之違反。3.須有因果關係。
有關醫療契約之責任類型，包括給付不能、給付遲延、與不完全給付三 種態樣；而以過失為核心之民法侵權行為責任，其責任的論斷需視有無善良 管理人之應盡注意義務，與是否有製造不被容許的風險，而此與當時當地的 醫療水準有關，最後加上結果歸責之論斷。而論斷醫師是否有可歸責之責任，
其一是為注意義務，其客觀面乃指一般注意義務，而主觀面乃指專業注意義 務，並需遵行「告知後同意」法則；其二是為危險預見與迴避能力，亦即隱 喻著醫師的經驗、知識、與醫療能力；其三是為治療之水準。由於醫療行為 的本質是為了治療疾病之目的，原則上多無侵害之主觀故意，至於不幸發生 醫療事故，大多數係因未為相當之注意，例如違反說明義務，或是過於自信 而疏於避免。病人因此受有損害時，可依民法第 184 條第 2 項之侵權行為責 任，得直接推定其民事上之過失，而主張醫師違反保護他人法律，請求賠償。
449 曾淑瑜，前揭註22，頁80。
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以下我們將就醫療糾紛時，醫師應履行的債務不履行責任與侵權行為責 任，作一個回顧性的分析與結論。
第一項 醫師作為民事責任主體之態樣
當醫療糾紛發生時，依各醫療院所結構之不同，其醫療契約樣態亦不相 同，茲將關於醫師之民事責任簡述如下450：
一、個人開業醫師
：
醫療供應者如為個人開業醫師，則該醫師即為醫療行 為實施者，應負契約責任。此外如另符合侵權行為要件，另發生契約責任與 侵權行為責任競合問題。若個人開業醫雇用護理人員或佐理人員，則為醫師 之履行輔助人，醫師與自己之故意過失負同一責任。醫師尚須依民法188條負 僱傭人之侵權責任。二、聘有受聘醫師之私人診所、醫院或其他醫療院所：醫療契約之當事 人通說認為係醫療院所，而受聘醫師僅係醫療院所之使用人或履行輔助人。
對於醫師之醫療行為亦需負使用人責任，但仍以醫療院所為醫療契約當事人。
三、公立醫療院所：醫療行為實施者均為其所聘僱之人員，醫護人員僅 係債務履行輔助人。契約責任應由契約當事人負責，惟若實施者有侵權行為 時，自應負侵權行為責任。
四、開放醫院或病患自行招請院外醫師：開放醫院係對院外專科醫師開 放。在開放醫院中，如醫療行為實施者係該院之受聘醫師，則契約當事人仍 為醫院。若實施者為院外醫師，契約主體為醫師與病患。醫院提供住院等服 務則與病患成立租賃、買賣及僱傭等混合契約。
五、指定醫師：通常於掛號時或手術前為之。病人指定醫院內某為特定 醫師為其主治醫師，則為醫院與病人間醫療契約之一種特約條款，醫療契約 仍存在於醫院與病人之間，指定醫師並非醫療契約之當事人者。
綜上所論，當醫療糾紛發生時，有關醫療行為之民事責任，包括侵權行 為損害賠償及契約債務不履行之損害賠償責任。但是，依各醫療院所結構之 不同，醫師所應負之民事責任亦不相同。
450 轉引自高添富，醫師責任與保險法制之研究，頁24，國立政治大學法律學系碩士論文，2002 年4月。
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第二項 醫師的債務不履行責任
病患至醫療單位就診，當患者掛號即是「委約」的開始，而醫療單位受 理掛號，即是表示「承諾」，其整個醫療的過程，即涉及民法第153條第1項 之規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成 立」。契約主體是為醫療機構，醫師則是為醫療機構的履行輔助人或使用人。
而依照民法第224條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意 或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，
不在此限」。因此，當醫療糾紛發生時，若有致生損害於病人，則為契約主 體之醫療機構，即應負損害賠償責任；而醫師是否應負損害賠償責任，則屬 於醫院內部與醫師協調之問題。依此，當醫師有過失而發生醫療事故，被害 人向醫療機構請求賠償時，被害人如為醫療契約的當事人，則得依債務不履 行的規定請求賠償，是為所謂之契約責任。
醫療契約責任常被討論者有委任、承攬等契約形式。依前述，醫療行為 應屬「混合契約」。醫療契約因醫療雙方合意成立，而生債之關係，雙方互 負給付義務，醫病雙方依據醫療契約內容，各得請求對方為特定行為，而履 行契約義務。因此，契約所生之損害賠償責任，即是指因契約債務不履行而 發生之損害賠償責任451。以下將就醫師違反醫療契約之債務不履行責任作一回 顧。
一、存在違反醫療契約之構成要件
首先，醫師與病人應存在一特殊委任關係的醫療契約。醫療機構或其受 僱的人員有違背醫療契約的行為，而且此違約行為造成病方受有損害。
二、違反醫療契約之給付內容
按契約上給付可以分為主給付義務、從給付義務、附隨給付義務452。所謂
451 黃丁全，前揭註80，頁826-835。
452 一般於醫療行為中，醫院之主給付義務為提供完善診療之義務，而醫師之主給付義務為親自行醫診療；
從給付義務醫院有病歷保管義務、強制隔離治療通報義務、建議病患轉診之義務、強制締約治療義務等，而 醫師之從給付義務則為強制締約治療義務、建議病患轉診治療之義務、手術告知同意之義務、強制隔離治療 通報義務、醫療文件之提出義務等；醫院之附隨給付義務則有緊急應變之義務、院內感染控制之義務、藥品 與檢驗品品管控制之義務、維護安全與衛生之義務、保守病患隱私之義務、任用合格專科醫事人員之義務等，
而醫師之附隨給付義務則有保護病患隱私之義務、病歷、處方箋記載之義務、藥劑、藥品記載於藥袋或包裝 之義務、正常使用管制藥品之義務、病患病情、手術癒後追蹤照護告知之義務等。至於病患方面，其主給付 義務為支付醫藥費價金之義務；附隨給付義務為接受醫療之義務、遵從醫囑之義務、告知或保護之義務。
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「主給付義務」係指基於訂定契約關係所固有、所必備的，能夠決定契約類 型之義務；「從給付義務」則是補充主給付義務之功用，乃依法律明文規定、
當事人間之約定、誠信原則或者補充契約之解釋而產生，以滿足債權人給付 上之利益。而「附隨給付義務」則是依據債之本旨，實現其給付之結果或是 給付利益。如果病患並未獲得合理之安全告知義務或保護告知義務，醫師即 違反醫療契約中主給付義務內容與附隨給付義務內容，將被視為履行醫療債 務有所疏失，亦即醫療行為有所瑕疵。
第三項 醫師的侵權行為責任
於我國醫療之訴訟實務上，病人多是主張侵權責任而向醫師請求賠償，
而僅少數並依契約責任而主張請求權競合，此應係侵權責任具有與刑事責任 類似具懲罰及制裁之性質。因此病人常以提起刑事訴訟為首要，再附帶提起 民事訴訟而主張侵權責任，藉由檢察官強大的偵查力量，而得以減輕其舉證 責任453。
侵權行為責任乃是因故意或過失，不法侵害他人權利而衍生出來的損害 賠償責任。因此，當侵權行為一經成立，則加害人對於被害人應負損害賠償 責任，而原則上並不審酌加害人之動機及目的等454。民法侵權行為的要件如 下：主觀要件：故意或過失。即行為需要有不法行為；而結果需要他人的權 利因而受到侵害。而且，行為與結果之間須具有相當因果關係455。有關醫師 可能的侵權行為責任，按民法之規定如下：
一、一般民事侵權行為責任
一般侵權行為，即我國民法第184條之規定。依民法第184條第1項：「因 故意或過失，不法侵害他人權利者負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之 方法，加損害於他人者，亦同」。第2項：「違反保護他人之法律，致生損害 於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」。不過在 違反保護他人法律時，除推定過失責任外，應該作目的性限縮解釋，才不至
453 參閱邱琦，前揭註4，頁151。
454 參閱王澤鑑，前揭註96，頁8。
455 如前述，國內學界與實務界均認為侵權行為與損害賠償之間，須要以行為與結果間，必須要有相當之因 果關係。相當因果關係於侵權行為責任中扮演著兩項重要因素：(一)、判斷是否成立侵權行為責任—即是否
455 如前述，國內學界與實務界均認為侵權行為與損害賠償之間，須要以行為與結果間，必須要有相當之因 果關係。相當因果關係於侵權行為責任中扮演著兩項重要因素：(一)、判斷是否成立侵權行為責任—即是否