第二章 醫療行為
第一節 醫療行為之定義與類型
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第二章 醫療行為
何謂醫療行為？依行政院衛生署之函釋18，醫療業務是指：「以醫療 行為為職業者而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為 非特定多數人之醫療行為均屬之，但不以收取報酬為要件，法令另有規定 者從其規定。」亦即，醫療行為的概念，可就文義解釋而言，而指以治療 病人為目的而準備、實施或後續處置之行為。當然醫療行為定義之諸多不 明確，仍可能造成法規適用上之爭議19。以下各節將對醫療行為的定義與 類型提出闡述與說明，以作為後續討論醫師民事責任的論證基礎。
第一節 醫療行為之定義與類型
台灣現行的衛生法規中，關於醫事人員，例如藥劑師、醫事檢驗師、醫 事放射師、呼吸治療師等等，大多在相關法規內明訂出其業務範圍，但惟獨 醫師法，則無論關於醫師業務的具體範圍20，或關於醫療行為的定義21，皆都 不明確。本節擬以衛生署對「醫療行為」歷來之函釋，說明現行法令下，對 醫療行為較為適切之定義。
第一項 定義
一、診療目的性
衛生署於1976年4月6日曾以衛署醫字第10788號函定義醫療行為，謂：「凡 以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健目的，所為之診療及治療，
或基於診察、診斷結果而以治療為目的所為之處方，或用藥等行為全部或一
18 參閱65年4月6日衛署醫字第107880號。
19 參閱朱柏松，整型、美容醫學之區別及其廣告應有之法規範，頁92-99，月旦法學教室第31期，2005年。
20 麻醉係屬醫師法第28條第1項所稱之醫療業務行為；此項醫療業務行為原則上須取得合法醫師資格者始得 為之，雖例外在醫療機構於醫師指示下之護士亦得為之（醫師法第28條第1項規定參照），惟在醫師指示護 士為醫療業務行為情況下，醫師對依其指示而為醫療業務行為之護士，本當負有指揮、監督之責。請參閱台 灣高等法院90年度上訴字第3468號刑事判決。
21 參閱林嘉涓，論醫師違反醫療法定義務之法律責任，頁19，國防大學管理學院法律學系研究所碩士論文，
2009年5月。
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部之總稱，謂為醫療行為。」依此，醫療目的，即以治療、矯正、預防為目 的；醫治行為，即有診查、診斷、治療等行為；用藥行為，即有處方、用藥 等行為。因此，為病人洗眼睛或上藥膏，係屬醫療行為22。1992年8月11日行 政院衛生署又以衛署醫字第8156514號函謂：「醫療行為係為指凡以治療、矯 正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於 診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的 全部或一部之總稱。」針對「醫療行為」做進一步之定義。以下將對診療目 的性認定標準補充說明如下：
(一)診療目的性認定標準之改變
衛生署於1980年7月19日函釋認定「測量血壓，無論其使用儀器為何，均 屬醫療行為」23，不過此一定義過於簡略不夠周延，因此衛生署又於1987年3 月20日函釋謂：「為推行公共衛生政策，加強衛生教育宣導，由基層衛生單 位人員教導民眾測量血壓，使能自行觀察血壓之自行變化，供就醫參考，與 替人醫療測量血壓之情形有別，非屬醫療行為。」24因此，只有醫院或醫師替 人醫療測量血壓之情形，才屬於醫療行為的範圍。若因醫療保健之需求，教 導民眾測量血壓，使能自行觀察血壓之變化，供就醫參考，則並非醫療之行 為。
(二)排除民俗療法之處置行為
衛生署於1993年11月19日函釋認定「未使用儀器，未交付使用藥品，或 未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾療所為之處置行為」不列入「醫 療管理行為和相關事項」25。即本應論以「醫療行為」，轉對具有診療目的之 11項民俗療法函釋排除之。
22 凡以治療矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為的診察、診斷及治療：或基於診察或診 斷結果，以治療為目的，所為的處方或用藥等行為的全部或一部總稱為醫療行為。醫療目的，即以治療、矯 正、預防為目的；醫治行為，即有診查、診斷、治療等行為；用藥行為，即有處方、用藥等行為。請參閱曾 淑瑜，醫療過失與因果關係，上冊，頁19，瀚蘆圖書出版有限公司，1998年7月。因此，為病人洗眼睛或上 藥膏，係屬醫療行為。請參閱陳櫻琴等，醫療法律，頁151，五南圖書出版股份有限公司，2007年6月四版一 刷。
23 衛生署69年7月19日衛署醫字第265794號函。
24 衛生署76年3月12日衛署醫字第651697號函。
25 衛生署82年11月19日衛署醫字第82075656號函：「不列入此管理之行為及相關事項有：未涉及接骨或交付 內服藥品，以傳統之推拿方法，或民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行 為。未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如 藉指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行 為。」按：函文界定上述民俗療法認定其「不列入醫療管理」，即非醫師法第28條「密醫罪」取締之客體。
不過香灰中若混入抗生素，當然構成醫療行為。
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二、非診療目的性
醫政上接續以函釋放寬醫療行為之範圍至「非診療目的性之醫療行為」，
本文歸納整理說明如下：
(一)對人體具侵入性者
衛生署1986年8月15日函釋謂：「按紋眉乃屬美容業務之一，而美容業務，
應以人身表面化妝、美容為限，不能影響或改變人體結構及生理機能，若達 到改變人體結構或身體機能，自涉及醫療行為。」26。準此，換膚、與拉皮等，
雖屬美容業務之行為而非具有診療目的，但一旦影響或改變皮膚結構及生理 機能者，均為醫療行為27。
(二)使用處方藥物或醫療儀器者
前述衛生署於1993年11月19日函釋將民俗療法限定於不得符合下列情形 之一：
1.有使用儀器，
2.有交付使用藥品，
3.或有侵入性。
此限定可能有問題。例如穿耳洞係侵入性行為，仍無法認為是醫療行為，不 過問題不大，因為此種行為並不具備診療目的性。但是點痣，係侵入性行為，
如由醫院或醫師以外之人為之，不論其方法是否傳統習用方式，仍應認為是 醫療行為。
美容師從事紋眉及坊間之紋身，倘非達「影響或改變人體結構及生理機 能」之程度，依衛生署1986年8月15日函釋，原不屬於醫療行為，但衛生署1992 年2月10日函釋謂：「於紋眉、紋眼線或紋身之際，擅自注射麻醉劑於人體相 關部位，使之麻醉，應屬醫療行為。」28依衛生署之函釋，導入色素之紋身或 紋眉(認為色素非屬藥物)，倘未影響或改變人體結構及生理機能者，非為醫療 行為29；若導入處方藥物者，則雖非為診療目的，概屬「醫療行為」30。
26 衛生署75年8月15日衛署醫字第612904號函。
27 衛生署74年7月8日衛署醫字第521079號函。
28 衛生署81年2月10日衛署醫字第810863號函。
29 若色素有引起癌症之虞者，當然是醫療行為。
30 參閱台灣高等法院台中分院76年度上易字第1666號刑事判決(節錄)：「在美容中心內以電針、痘針、青春 棒等為前往美容之顧客刺破青春痘凹凸洞等，擠出髒物並填平後，再施以消炎粉、蘆薈粉、蘭肯草精、黃蓮、
柔詩蔓等中西藥混合研磨調製之藥分，敷於傷口，係從事醫療行為。」按：雖非為診療目的，本判決認為醫 療行為之根據或有二，其一為使用針刺(侵入性)，其二為使用敷藥。
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因此，本文依上述醫政見解，對「醫療行為」範圍綜合如下：1.具診療目 的性且有實質診治行為者，2.行為雖非具診療目的性，但含處方藥物、或對人 體有侵犯性，或已達影響或改變人體結構及生理機能者。除此之外，皆非為 醫療行為之範圍。
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