第二章 醫療行為
第三節 醫療行為與相關民事責任類型適用之探討
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
的特殊信賴關係，固然法律要求醫師應需負有更多的注意義務；但是，我們 也要考慮醫療行為具不確定與專業裁量等特性，因此在論斷醫療作為義務之 有無與注意義務之程度時，應有依個案之具體情形而為區辨的必要。換句話 說，瞭解醫療行為的諸多特性，當有助於阻卻違法、因果關係等方面的探討；
進而，可以適當建構醫師注意義務的程度與範圍，以免醫師因怕負擔過高的 注意義務而不敢有所作為，反而會危及病人，而阻礙了醫學的進步。因此，
瞭解醫療行為的特殊性，而對醫療事故之責任承擔與可容許之醫療風險做適 度的界定，將得以兼顧病人的權益與醫學的發展，這對以下章節討論醫師民 事責任的的範圍與意義性，可謂相當重大。
第三節 醫療行為與相關民事責任類型適 用之探討
依現行的通說，民事責任以其歸責原因來區分，可分為過失責任、無過 失責任以及居於二者之間的責任。現就過失責任、結果責任、舉證責任轉換 之過失責任、危險責任與無過失責任分別加以介紹，以其能將目前之各種民 事責任做分類，並就醫療糾紛中可能涉及之相關民事責任做分析與說明。
第一項 過失責任
我國整個醫療責任體系的基礎是採「過失主義」。於過失責任主義下，
責任的歸責基礎在行為人之行為有無過失，即應以行為人之行為做為評價的 對象而為判斷。因為醫療行為不可避免地會涉及病患的生命、身體及健康，
通常於債務不履行時，也同時會發生侵權行為，故兩者亦有競合的問題。但 是，無論債務不履行或侵權行為請求損害賠償，則均須具備下列各要件106：
一、請求醫療賠償之具備要件 (一)須有過失
醫師為病人治病，須盡善良管理人之注意義務，否則即應負過失責任。
106 參閱曾隆興，現代非典型契約法論，頁274~275，1987年1月修訂版。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
但所謂善良管理人之注意義務，應就醫學水準、醫療行為之內容、專門性等 各項因素綜合考量，並應考慮過份加重醫師之責任即過份提高醫師注意義 務，將使醫師恐懼失敗，以致過於消極，反使病人失去救治機會，並且有礙 醫學進步。為促進醫學進步，並使難治之病人有獲救之機會，自應容許由病 人自行負擔相當程度之危險，此亦為衡量醫師有無過失之重要因素。因此，
醫師之應負責任，限於可以避免結果發生，而因醫師之行為或不行為致發生 損害者，始負過失責任。
至於醫學上注意義務的標準說明如下：醫療過失，為醫事人員在執行業 務過程中發生錯誤之行為，導致病人受到傷害。所謂的「過失」係指經過司 法判決，醫事人員在給予病人治療過程中，未遵照一般正常的醫療標準107。 論及正常的醫療標準，一般是以在醫學上的注意義務為標準。醫學上的 注意義務採「一般性」及「客觀性」標準，即以醫學界的同業者一般所應遵 守的注意程度為標準108。醫師執行醫療業務之注意能力，有下列三種說法：
1.主觀說：主張以醫師本人的注意能力為標準109。 2.客觀說：主張以一般醫師之注意能力為標準110。
3.折衷說：主張醫師對行為的不預見，依客觀說為標準；結果的不預見，
以主觀說為標準111。
日本及美國學者以客觀說112為通說，實務上也採客觀說。依照最高法院 42年台上字第865號判例，因過失不法侵害他人致死者，固應負民法第192條、
第194條所定之損害賠償責任，惟過失為注意之欠缺，民法上所謂過失，以其 欠缺注意之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三種。
在有償契約採取抽象輕過失，其理由應該是在於對契約相對人所屬的職業或 團體所具有的典型能力必須可以信賴。如果契約責任要考慮純屬個人責任減 免事由，可能對於交易安全有相當程度的傷害。民法所處理的並不是刑罰，
而是合理的損害分配。「主觀」標準未必可以作適當的損害分配113。一般醫 療契約是一個有償契約，從而一般在說明醫療債務不履行的過失時，會認為
107 參閱陳榮基，台灣醫療糾紛現況與處理(下)，頁285，健康出版社，1993年。
108 參閱林敬義，對醫療糾紛之私見，頁3，司法官訓練所講義，1987年3月。
109 參閱陳樸生，實用刑法，頁133，自版，1977年8月。
110 參閱洪福增，刑事責任之理論，頁215-216，刑事法雜誌，1988年。
111 參閱周冶平，刑法總論，頁228-229，自版，1962年。
112 參閱洪福增，前揭註110，頁174-177。
113 參閱黃立，前揭註70，頁420。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
是「抽象輕過失」。亦即當事人應盡到善良管理人之注意義務，一旦沒盡到 此一程度之注意義務，就認為債務人有過失。所謂善良管理人，係指與行為 人同年齡、同職業、同教育程度、同生活水準，而且有通常應具備之智識能 力之人。但醫療過失的認定有其特殊性，義務違反其實不等於過失，且在專 門職業技術人員方面的過失認定上和義務違反上，歸結到最後是同一個標 準。所謂「義務違反」之判斷是該醫師本身對病人要負什麼樣的義務，主要 考慮是當時的醫療科技水準，若不及該水準，則違反了義務。相對之下，判 斷「過失」則考慮到注意義務，此時卻要回到一個專科醫師在實際情形下應 該有的注意義務。如果借用刑法上對過失所採之「應注意，能注意，不注意」
的概念，其中「應注意」就是注意義務之存在，「能注意」是主觀的注意能 力問題。因此，所謂過失之判斷需先評價客觀注意義務之存在，主觀注意能 力之具備，最後才是事實上之不注意。
(二)須為不法或為義務之違反
所謂不法，指無阻卻違法之事由存在。例如醫師為救治病人之生命而須 進行手術，經病人知情同意後施行手術，係屬業務上之正當行為。知情同意 即為阻卻違法之事由，當然也應由醫師負舉證責任。
(三)須有因果關係
醫師是否應負損害賠償責任，以其行為與損害之間有無相當因果關係為 評斷。至於因果關係之存在，則由病人負舉證責任。
第二項 結果責任
責任的源起，乃在於解決對損害的發生，應由何人負責一問題而生。德 國於西元843年繼受羅馬法，由於日耳曼民民族較為保守，重視團體生活，因 此其將民事責任成立與否，不以行為人之主觀狀況為準、以損害之事實存在 為準，此時學者稱為純粹結果責任114。
結果責任是針對不可抗力的責任，即債務人並未違背其應盡之注意義 務，仍無法避免債務不履行事實之發生，而仍須就此債務不履行之事實負責。
由於結果責任之採行，行為人對於所有之行為結果皆應負責，因而有礙個人 自由活動及經濟之發展115。隨著歷史的演進，以及社會發展的必然結果，而
114 參閱廉芳芝，由無過失責任立法論損害賠償責任，頁16，法律評論42卷2期，1976年。
115 參閱曾隆興，現代損害賠償法論，頁4，三民書局，1997年10月8版。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
改採以過失為歸責之基礎116。
結果責任，乃是對於損害的發生，皆以「促成損害發生之行為」為其非 難。亦即，當行為人之行為造成損害，行為人即須對此損害負責。換句話說，
只要行為人造成損傷就須負責，至於行為人之主觀意識，並不在考量之內。
依此，就如前述醫療行為之不可確定性，即使行為人並未違背其應盡之注意 義務，而醫療契約仍採結果責任，則對行為人自屬不公平。
第三項 舉證責任轉換之過失責任
過失責任主義為現今民法三大原則之ㄧ117。對於損害，若受損害人請求損 害賠償，除證明損害，因果關係之存在外，尚須證明行為人有過失。然而，
受損害人多為社會上之ㄧ般人士，欠缺有專門知識。若強求彼等對有無過失 ㄧ事負舉證之責，恐有強人所難。
依前述，過失認定標準採「過失客觀化」，其出發點乃在於對行為人主 觀認定之困難。採「過失客觀化」之原則下，此時受損害仍須證明行為人之 行為，違反「一般人於正常情況下，所為之正當合理行為」。對於不知專門 知識之受損人而言，似仍屬過苛。
因此，於採取過失責任之原則下，認為於特定之情形，考量其事實之特 殊性，由立法者於特定事實，明定就損害之發生當時，即推定行為人具有過 失。行為人被推定具有過失，行為人若欲免責，則須由其負舉證之責任，此 即為推定過失或稱為舉證責任之轉換。學者中則有以為其界於過失責任及無 過失責任之間，稱為中間責任者118。於此，對於過失推定而言，其乃為於過 失責任下所為之讓步，歸責基礎仍以為過失主義，然而有問題者乃在於其結 果和無過失責任主義極為類似，亦即從受損害者角度而言，其均無須證明行 為人之故意、過失。雖醫療法第82條明文規定，醫師民事責任乃適用過失責 任主義，但其僅表示醫師民事責任不適用無過失責任或較嚴格之危險責任而 已，並非強制其必為過失責任，亦即其並不排除有以「過失推定」之適用。
依此，當有損害時，行為人被推定有過失，行為人必須舉證以免責。
116 參閱廉芳芝，前揭註114，頁15。
117 另外兩者分別是契約自由原則，所有權絕對原則。
118 參閱孫森焱，前揭註31，頁288。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第四項 危險責任
所謂危險責任，係以特定危險的實現為歸責理由。申言之，即持有或經 營特定具有危險的物品、設施或活動之人，於該物品、設施或活動所具危險 的實現，致侵害他人權益時，應就所生損害負賠償責任，而賠償義務人對該 事故的發生是否具有故意過失，在所不問119。危險責任之理論基礎，乃是基
所謂危險責任，係以特定危險的實現為歸責理由。申言之，即持有或經 營特定具有危險的物品、設施或活動之人，於該物品、設施或活動所具危險 的實現，致侵害他人權益時，應就所生損害負賠償責任，而賠償義務人對該 事故的發生是否具有故意過失，在所不問119。危險責任之理論基礎，乃是基