第一章 緒論
第二節 研究範圍
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第二節 研究範圍
我國向來之通說見解，認為醫療契約是委任契約5。最高法院70年台上字 第1049號判決即採委任契約說6。由於醫療契約可分門診與住院契約，前者可 以定位在委任契約，後者卻是混合契約(即醫療之委任，與病房租賃、飲食提 供、勞務與買賣、以及其他醫護行為等之混合契約)；惟基於篇幅的考量，本 文研究範圍定位在門診之委任契約，而不進一步去詳加討論住院契約。契約 因(至少)二人意思表示之合致而成立，開頭之意思表示稱為要約；第二個意思 表示是同意對方之建議，這個同意之表示被稱為承諾，隨著承諾，要約就被 雙方當事人一致提昇為法律行為之規範7。因此，當患者掛號，就是「要約」
之開始，院方受理其掛號，即表示了「承諾」，其整個醫療過程涉及民法第 153條第1項之規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立」。又依照民法第224條規定：「債務人之代理人或使用人，關 於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但 當事人另有訂定者，不在此限」，即當醫療糾紛發生，致生損害於病人時，
醫療機構應負損害賠償責任。
依據債法原理，適法之醫療行為，其性質為履行醫療契約、或由於無因 管理者。醫病雙方於成立醫療契約之後，即發生債之關係，互負給付之義務。
債之給付類型，可分為給付不能、給付遲延、不完全給付及完全給付8。倘該 給付遲延、或給付不能等債務不履行情事，符合侵權行為之「故意或過失」、
「損害」、「因果關係」等要件，若無其他阻卻違法事由可資主張，除債務 不履行外，可另成立侵權行為。不完全給付尚可區分為瑕疵給付與加害給付9。 於醫療契約，因醫療行為所處理者為病患之生命與身體健康，故病患之生命 或身體受損害時，常被主張有不完全給付的問題10。實務上，最高法院92年臺 上字第1057號判決，上訴人朱○○因新○醫院檢驗疏失，致其未施行人工流 產生下重度殘障之男嬰，新○醫院就其債務履行輔助人給付方法之瑕疵，導
5 參閱吳志正，解讀醫病關係I-醫療契約篇，頁282-283，元照出版公司，2006年9月，初版第1刷。
6 參閱最高法院70年台上字第1049號判決。
7 參閱黃立，民法總則，頁254-255，元照出版公司，2005年9月，修訂四版一刷。
8 參閱吳志正，解讀醫病關係II-醫療責任體系篇，頁439-449，元照出版公司，2006年9月，初版第1刷。
9 參閱吳志正，前揭註5，頁320-322。
10 參閱崔萱傑，論醫藥分業與醫療服務責任之範圍，東吳大學法律研究所碩士論文，頁31-34，2000年6月。
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致給付內容不符合債務之本旨，致朱○○受有損害，而有侵權行為、債務不 履行請求權競和之適用11。因此，在探討醫療傷害之責任，債務不履行與侵權 行為責任可同時被考量。
在醫療過程中，原告通常處於不知醫療行為如何進行之情狀。不過，醫 師對於醫療行為無法保證其結果成功，有些醫療事故看來係因醫療行為瑕疵 所導致，但也有可能係因個人身體體質之不可預測性而例外地僅能歸諸於命 運。就此，如在遇到醫療結果失敗之風險上，要使醫師承擔過高之責任，則 可能造成「防禦性醫療」的情形，無異是在阻礙醫學之進步12。不過，由於醫 師民事責任涉及到醫師的職業風險，及病人為憲法所保障之身體權、健康權、
生命權、財產權、自由權及訴訟權等基本權之平衡問題，所以有學者自然會 持不同之價值衡量角度作討論13。
醫療法在2004年4月28日經總統公布，明確表明醫師民事責任應適用過失 責任主義。當然，在醫師民事責任回歸過失責任主義之後，基於醫師與病人 間專業知識之落差，而所造成之病人舉證困難，已形成病人使用法院實現權 利之障礙。因此，對於病人之權益維護，有些學者認為對醫師責任有必要加 以規制14。
醫療傷害乃指醫療行為人對病患生命、身體、健康等人身法益造成之損 害。由於醫師或醫院與病人間之特殊醫療關係，其所衍生之請求權基礎可能 有不同型態呈現，本文限於篇幅，乃僅就醫師或醫院與病人間之醫療關係最 主要之二請求權基礎，亦即債務不履行之醫療契約責任與侵權責任來加以討 論。其中有關醫療無因管理方面，由於無因管理的關係成立後，管理人與本 人間各自負有其權利與義務，因此我們將它列在有關債務不履行之醫療契約 章節來分析討論。在考慮法律之安定性及確保個案正義，本文首先探討醫療 糾紛之醫師民事責任範圍，進而探討醫師民事責任程序中之舉證責任分配，
作審慎的研究與探討，分析有關之法學理論與實務見解，盼能由此建構一個 合理之醫療糾紛處理機制15，以妥善處理醫療事故，而保障病人與醫護人員的
11 參閱最高法院92年臺上字第1057號判決。
12 參閱吳俊達，醫療訴訟之舉證責任，國立政治大學法律學研究所碩士論文，頁2，2007年3月。
13 參閱姜世明，醫師民事責任程序中之舉證責任減輕，月旦民商法雜誌第6期，元照出版公司，頁5，2004 年12月。
14 在德國，乃不僅置於民法、民事訴訟法層次上討論，且將其置於憲法層次上研究。在台灣，近年來關於民 訴法修正乃多以憲法原則作為其指導原則，在醫師民事責任程序中之有關舉證責任問題，在討論醫師民事責 任時似應也須加以理解。請參閱姜世明，前揭註13，頁29。
15 「醫療糾紛一直是醫界最關切的問題，對於如何能以訴訟外的方式，消弭糾紛，也是醫界與法界共同努力
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合法權益16。
的目標。不過這份醫療糾紛處理條例草案卻命運坎坷，從1998年完成起草後，迄今沒有被立法院通過。不過 此一草案對於醫療糾紛訴訟源的紓解，比起民事訴訟法的強制調解規定，詳盡了許多。在制度上也有許多可 採之處，因此仍有提出檢討之必要。」請參閱黃立，前揭註2，頁5。
16 中共在1987年6月29日即由國務院發布「醫療事故處理辦法」，開宗明義第一條就說「為了正確處理醫療 事故，保障病員和醫護人員合法權益，維護醫療單位的工作秩序，制定本辦法」。請參閱高添富，醫師如何 面對醫療糾紛，頁2，中華民國婦產科醫學會印行，2003年3月。