第四章 醫療契約及其法律效果
第七節 我國實務判決
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
在。但是，如將醫療訴訟舉證責任全盤歸由醫師負擔，又會造成防禦性醫療 之問題。關於醫療事故案件之舉證責任，有學者認為宜適用「表見證明原則」，
以減輕原告之舉證責任302。另外有學者認為:「基於醫師與病人間專業知識之 落差所造成之病人舉證困難，已形成病人使用法院實現權利之障礙，本文藉 由兩造間信賴關係及武器平等法理，在採過失責任主義為前提下，認為有必 要以舉證責任減輕方式對於醫師責任加以規制303。」尤其「若於醫師民事責任 程序中，其危險之發生乃屬於醫師能夠且應當完全掌控範圍者……則可以危 險領域理論而將舉證責任轉換由醫師負之304。」也就是說，對於醫療事故損害 賠償案件，應斟酌採取舉證責任減輕之方式，使被害人獲得合理之賠償305。
第七節 我國實務判決
債務人之代理人或使用人，對於債之履行有故意或過失時，債務人應與 自己之故意或過失負同一責任，此於民法第224條前段定有明文306。而所謂使 用人係為債務人服勞務之人，即凡事實上輔助債務人履行債務之人均屬之，
而不以負有法律上之義務為必要，因此不限於僱用人與受僱人間之關係，亦 不以在經濟上或社會上有從屬地位者為限，而只要債務人於必要時，得對該 第三人之行為，加以監督或指揮者即足307。台灣台北地院95年度醫27號民事 判決(下稱「處女膜破裂事件」)：「但本件被告蘇仁和是否構成不完全給付，
其認定標準則應為系爭醫療契約之給付目的，兩者顯然並不相同。從而本件 被告蘇仁和既對原告負有附隨義務，應告知原告關於擴陰器之使用方式、目
302 「宜適用表見證明原則，以減輕原告之舉證責任。此外，更應視各該事件之具體情形，斟酌醫病間之利 益狀態，考量兩造當事人對於事證掌握、接近可能性、就特定危險之可控制性、以及事件回溯困難之造成原 因，而適當地調整或轉換當事人之舉證責任。」請參閱沈冠伶，民事證據法與武器平等原則，頁105-112，
元照出版公司， 2007年10月初版第一刷。
303 參閱姜世明，前揭註13，頁29。
304 參閱姜世明，醫師民事責任程序中關於可歸責性要件之舉證責任，頁103，法學講座，第28期，2004年7 月。
305 「關於醫療訴訟，相較於醫院及醫師之高度醫療專業，病患顯然處於弱勢之地位，倘對於病患嚴格要求 其提出積極證據證明醫院及醫師於醫病程中具有過失，或其損害與醫療行為存有因果關係等事實，顯屬過 苛，則民訴法第277條但書有關舉證任之調整規定即有適用之必要。」請參閱蔡惠如，台灣醫療糾紛之法律 課題，月旦民商法雜誌，第4期，頁136，2004年6月。
306 其立法理由係基於本人既藉由第三人以擴張其活動範圍而取得利益,自應承擔該第三人活動時對他人造成 損害之賠償責任。請參閱邱琦，前揭註4，頁39。
307 參閱孫森焱，前揭註215，頁502。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
的及可能造成處女膜撕裂之結果，卻並未告知，有如上述則依系爭醫療契約 目的觀察，應認為被告蘇仁和違反系爭契約之附隨義務。」有學者設例308：
「如A醫療器材股份有限公司出資經營及管理B診所，為由C醫師擔任名義上 負責人，B診所復與D醫院簽訂合作契約，由D醫院指派E醫師支援B診所，而 就醫師之選任與監督，A公司均會尊重C醫師之意見。而依醫療法第18條第1 項、第20條規定，醫療機構應設置負責醫師ㄧ人，對其機構醫療業務，負督 導責任；私立醫療機構並以其申請人為負責醫師；復按醫療機構應將其開業 執照、診療時間及其他有關診療事項揭示於明顯處所。則B診所之開業執照所 示負責醫師既為C醫師，且該開業執照亦經該診所懸掛於掛號處或候診間，一 般人如前往掛號看診，均得已目睹該張執照，就診時，依社會現狀與一般情 形，僅能信任該開業執照上所表明之資訊外觀，認知該診所係由該負責醫師 所申請設立，並由其總籌與督導醫療業務，與居於幕後真正之出資者為何人 無關。故探究契約當事人之真意，應認為病患係與B診所締結醫療契約。至於 實際執行醫療行為之人，如住院醫師、主治醫師、總醫師、護士、檢驗師或 其他人員，則均僅為醫療契約之履行輔助人，並非契約當事人。此種解釋符 合我國國情，且免除認定契約當事人之困擾。例如前述處女膜破裂事件中309， B診所係藉由E醫師之看診行為，而擴大其診所之活動範圍，故E醫師雖然與B 診所之間並無僱傭關係，仍為B診所之使用人，B診所即應依民法第224條規 定，就E醫師關於債之履行有過失時，負擔保責任，且B診所不得主張其就E 醫師之選任及監督無過失而舉證免責。至於E醫師與病患之間並無契約關係，
亦不因民法第224條規定而負有獨立之契約責任。例如前處女膜事件中，無性 經驗之女性病患因陰道不正常分泌物及搔癢而就診，診所認為有必要以擴陰 器(即俗稱鴨嘴器)實施內診；惟因為擴陰器之使用，會造成處女膜撕裂之結 果，因此診所有義務在決定對病患使用擴陰器檢查之前，先行瞭解病患過往 有無性經驗、是否已婚等情形，並向病患解釋使用擴陰器之方式、目的及可 能造成處女膜撕裂之結果，於徵得病患表示同意使用擴陰器接受檢查後，始 能進一步使用擴陰器實施檢查。但診所並未告知「內診」之意義、所需使用 之器具、與使用該等器具對病患身體所可能造成之影響，即直接以擴陰器撐 開陰道檢查，致病患之處女膜破裂流血，則顯然係可歸責於診所之事由而違
308 參閱邱琦，前揭註4，頁42。
309 台灣台北地院95年度醫27號號民事判決。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
反附隨義務，應構成不完全給付。」此即債務人之使用人，對於債之履行有 過失時，債務人應與自己之過失負同一責任。
實務上又如同最高法院92年臺上字第1057號判決，上訴人朱○○因新○
醫院因檢驗之疏失，致其未施行人工流產生下重度殘障之男嬰，侵害其權利。
新○醫院就其債務履行輔助人給付方法之瑕疵，導致給付內容不符合債務之 本旨，致朱○○受有損害，應負不完全給付之債務不履行責任。因新○醫院 等人債務不履行及侵權行為致損害朱○○自由選擇之權利，產下非其所預期 而患有唐氏症等多重重度障礙之男嬰張○○，使其現在及將來必須支出之費 用損害，朱○○請求賠償者積極損害，而非消極損害，而有侵權行為、債務 不履行請求權競和之適用。因此，由實務上的判決，醫院與病患間成立具委 任性質之醫療契約，若醫院就其債務履行輔助人給付方法之瑕疵，導致給付 內容不符合債務之本旨，致其病患受有損害，則應依民法第227條之規定，負 不完全給付債務不履行責任。
至於醫療糾紛訴訟舉證責任之調整，以台北地方法院89年重訴字第472號 民事判決中，明白適用美國法上之「事實說明自己」法則，強調該案之醫療 事故，若非因醫事人員欠缺注意，於通常情形不會發生。且被告對於事故之 發生，具有完全掌控能力。而被告對於醫療事件之舉證，較諸原告更為容易。
因而認為該件醫療事故應由被告醫院及醫師負擔舉證責任，否則即應負損害 賠償責任310。亦即，於債務不履行之情況，其債務不履行之可歸責性的舉證責 任，應考慮其證據偏在與責任領域之情況，而將舉證責任歸諸離證據較近及 處於危險掌控者之債務人。
第八節 小結
契約乃因當事人互相表示意思ㄧ致而成立，由此基於意思合致而發生債 之關係。雖然醫療契約之定性有一定程度之困難存在，但若可將其定性，對 於醫療上雙方當事人間權利義務關係明確，也有利於訴訟上舉證責任負擔之 分配。目前有關於醫療契約性質之探討，主要可分為委任、準委任、僱傭、
310 參閱台北地方法院89年重訴字第472號民事判決。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
承攬、與非典型契約說。對於醫療契約之性質，原則上應觀察個案中當事人 間之約定，並考量醫療行為之複雜性因素，而進行判斷。
醫療契約雖然有委任契約的性質，但只能算是一種「類似委任契約」，
因此有「準用委任契約」之說。關於此點法院判決311亦指出「...按醫師或醫院 提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立契約，為之診治疾病，係屬醫 療契約，其契約性質為何，固不無疑問，惟我國學說及實務見解通常均認為 係屬委任契約或近似於委任契約之非典型契約，是病患與醫師或醫院間，通 常應成立委任契約。」準此，醫師按委任契約履行醫療給付，依民法第544條 之規定，因處理事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任之 病患應負賠償之責。
而所謂醫療契約的必要之點，是為醫病雙方所應負擔的主給付義務。主 給付義務是債之關係固有、必備，並用以決定債之關係類型之基本義務；從 給付義務在補助主給付義務，以確保債權人之利益可獲最大滿足。附隨義務 乃依誠實信用原則解釋成一種債之義務，其主要功能為輔助實現主給付義 務。雙方當事人所負的主給付義務間存有「對價關係」，有同時履行抗辯之 適用，而得訴請法院判決命令給付及聲請強制執行。但醫療契約在實務上，
必須兼顧到醫療的人性化，而要有「從給付義務」。從給付義務發生的原因 有基於法律明文規定、基於當事人之約定、或基於誠實信用原則及契約之補
必須兼顧到醫療的人性化，而要有「從給付義務」。從給付義務發生的原因 有基於法律明文規定、基於當事人之約定、或基於誠實信用原則及契約之補