第二章 醫療行為
第二節 醫療行為之特性
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第二項 類型
關於醫療行為之分類，依債法原理，可分為適法之「契約行為」、「無 因管理」以及違法之「侵權行為」31。亦即，「醫療行為」有為履行醫療契約 者、出於無因管理者、或屬於醫療侵權行為者。司法實務上，民事醫療糾紛 通常病患或其家屬均會同時依據契約與侵權行為提出主張。
學者通說均認定醫師與病人訂立契約，為之診療者，是為醫療契約32，此 為醫病關係之最主要型態。醫病雙方於成立醫療契約之後，即發生債之關係，
互負給付之義務。但醫病間縱已締結醫療契約，由於提供足夠的資訊，以滿 足病人自主權之精神，被認為是醫療契約的從義務，否則仍有債務不履行的 問題33。不過醫療上的告知義務違反，傳統上也被視為侵權行為的類型，詳後 述之。
至於醫療契約行為，有關債之給付類型，可分為給付不能、給付遲延、
不完全給付及完全給付34。倘該給付遲延、或給付不能等債務不履行情事，也 同時符合侵權行為之「故意或過失」、「損害」、「因果關係」等成立要件，
又無其他阻卻違法事由可資主張，除債務不履行外，可另成立侵權行為。不 完全給付尚可區分為瑕疵給付與加害給付35。於醫療契約，因醫療行為所處理 者為病患之生命與身體健康，故病患之生命或身體受損害時，常被主張有不 完全給付的問題36。
第二節 醫療行為之特性
法律上的「醫療行為」包括疾病、傷害之診斷、治療、治療後情況之判 定，以及療養指導等具有綜合性的行為內涵的法律事實，涵括了藏有潛在危 險、通常具有實驗本質、具有範圍之不確定性、與無法與一般民法勞務行為
31 參閱孫森焱，民法債編總論(上)，頁21-22，自刊，2005年修訂版。
32 參閱孫森焱，論醫師為診療行為應負之義務，「鄭玉波先生七秩華誕祝賀論文集」，頁165，三民，1988 年初版。
33 參閱邱聰智，「民法研究」，頁421，五南出版社，2000年2版。認為醫病間縱已締結醫療契約，醫療供給 者仍須有阻卻違法事由，其實施之醫療行為方屬適法，而得病患之同意即為醫療契約最主要之阻卻違法事由。
34 參閱吳志正，前揭註8，頁439-449。
35 參閱吳志正，前揭註5，頁320-322。
36 參閱崔萱傑，前揭註10，頁31-34。
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同視等特性37。醫療給付行為較諸一般契約下的給付行為有頗多不同之處，醫 療行為之特性因人體器官組織不同反應及活體組織之不可預測性，醫療行為 並不保證結果成功，因此在醫療後發生一定之併發症，並非一定有醫療行為 上不當處置之存在。這也是醫療契約不宜採承攬契約的原因，承攬契約依據 民法第490條規定，以完成一定之工作為定作人給付報酬之條件，如採此說，
則對於醫院或醫師顯然的不公平。本節擬就醫療行為的多樣性、侵權性、協 力性、專屬性與從屬性、專業性與裁量性、有限性與不確定性38、以及信賴性
39等特殊特性之法律性質，逐一加以介紹。
第一項 多樣性
依債法原則，醫療行為有為履行醫療契約者、出自於醫療無因管理者、
或者本身屬於專斷醫療侵權之行為者，可謂具類型之多樣性。醫療最初以治 療疾病為主，而漸及於復健、預防保健。至今，甚至表現在非診療目的之醫 療行為上，足見範圍之多樣性。基於新穎儀器介入，使醫療行為之內容更為 繁複，更見醫療內容之多樣性。
本文鑑於篇幅之故，加上瞭解醫療行為「內容之多樣性」，對於其所牽 引之法律關係的認知相當重要，因此，特別就「內容之多樣性」加以探究。
一、醫療行為之多樣性-就內容之多樣性分析
醫療內容之多樣性可就「行為之給付」與「給與之給付」兩類，或「混 合之給付」、「合成之給付」兩類給付分析之：
(一)「行為之給付」
依債法基本理論，給付分為「行為之給付」與「給與之給付」兩大類1， 而有關醫療給付，亦是如此。就醫療給付而言，「行為之給付」是屬於勞務 或是服務性質之給付，例如診斷之給付。而「行為之給付」之品質，與醫療 給付者的專業能力有密切關聯。
(二)「給與之給付」
「給與之給付」包括物之使用、交付或所有權移轉。給與之醫療給付可
37 參朱柏松，適用消保論斷醫師責任，頁16-17，台大法學論叢，第27卷第4期，1998年。
38 參閱吳志正，前揭註8，頁47。
39 參閱姜世明，律師民事責任論，頁36，元照出版公司，2004年4月，初版第1刷；另參閱姜世明，前揭註13，
頁7。
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分為藥品與醫療器材兩種。今分述如下：
1.藥 品
依藥事法第8條第1項，藥品製劑分為「醫師處方用藥」、「醫師、藥師、
藥劑生指示用藥」、「成藥」與「固有成方製劑」四類。關於前二類之給與 給付，除了少有之例外情形外40，均兼須要醫師的處方或指示，可謂兼須行為 之給付的配合。
2.醫療器材
醫療器材可依其用途略分為居家護理器材、專業醫療器材兩大類；前者 可有單純之給與之給付型態，可由病患直接購買；而後者則須兼有行為給付 之配合。
(三)行為與給與之「合成給付」
大部份之情形下，常是「行為」與「給與」之合成給付，或者二者之混 合給付。例如醫師為病患注射局部麻醉藥，即為局部注射之行為、注射針頭 之使用、以及局部麻醉藥給與之合成給付41。
此種所謂合成給付，其中有一部給付不能，則此給付稱全部不能；有一 部給付遲延，則此給付稱全部遲延；有一部為瑕疵給付，則此給付全部為瑕 疵給付。就締結醫療契約之意義，此種「合成給付」非合一履行不能達成債 務者，因此「合成給付」又為所謂的不可分給付42。
(四)行為與給與之「混合給付」
混合給付乃指個別獨立之給付，同時存在於同一醫療契約上，該多數給 付可能性質相近或完全不同，且並無絕對不可分之關係。醫病關係中絕大部 分之醫療給付屬於此類，例如醫師提供感冒之診斷給付並開立治療處方簽，
而後由該醫院附設之藥局交付藥品，縱使藥品給與之給付遲延，仍不影響該 醫院醫師診斷或開立處方簽之行為給付的完成。
二、醫療行為多樣性與法規適用之關係
對上揭醫療行為多樣性之辨明，於論斷與醫療行為相關之法律關係時，
可能有助於法條之適用以及責任之釐清。茲舉例說明醫療行為多樣性影響法 規適用之關係如下：
40 參藥師法第50條第1項第3款，以及衛生署77年4月5日衛署醫字第719408號函。
41 取材自Magrine v. Kranica，94 N.J. Super. 228， 227 A.2d 539 (N.J.Co.1967) 乙案。
42 參閱孫森焱，前揭註32，頁380-381。
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台大法學論叢第34卷第6期，頁251，2005年。
45 1.消費者保護法第7條第1項規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流
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46 參閱最高法院91年上字第215號判決：「被上訴人朱○○為黃○○施行更換瓣膜手術，最高法院認為上訴人既 已書立同意書，同意書上亦記載經譚○○醫師詳細說明與充分了解之應認被上訴人已盡醫療法上揭義務。又依
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第二項 侵權性
醫療行為本身除了可能侵害病人之自主權外，對病患之肉體或多或少會 造成侵害，即所謂「侵權性」。例如為診斷之需要，醫師可能問及病人之病 史、家族史等，有時亦須內診，卻可能引起病人之羞愧感，亦即醫療行為無 可避免地可能對生命、身體、人格權等47產生侵害。換句話說，縱使醫療提供 者基於適法醫療契約所實施之醫療行為，即使無任何過失，但可能仍不免於 對病患造成侵權。
一、醫療行為具有之侵權本質
醫療提供者基於適法醫療契約所實施之醫療行為，縱為完全給付，對病 患而言，均兼受領該醫療給付之正面利益與負面侵害48。所謂正面利益即醫療 給付之療效部分，而後者即為醫療給付內在之侵權性。換句話說，醫療行為 原本就具有侵犯病患生命、身體、健康、與隱私等人格權之侵權本質49。
二、醫療行為之侵權性與阻卻違法事由
醫療行為或多或少對人體產生侵襲性，故醫師於履行醫療行為時，即須 具備阻卻違法事由，否則該醫療行為之實施，縱具有療效，亦無異構成犯罪 或侵權行為。例如，作電腦斷層檢查時，所必須注射之顯影劑，其有可能引 發身體的過敏反應，其危險性的存在來自於醫療行為的執行，但為治療疾病 的最終目的，仍須容許此種風險存在與出現50。
47 人格權乃存於權利人自己人格之權利，即吾人於與其人格之不分離的關係上所享有之社會利益，而受法律 保護者，例如生命、身體、自由、貞操、名譽、肖像、姓名、信用等權利，均屬之。此等權利為構成人格之 要素，總稱為「人格權」。請參閱鄭玉波，民法總則，頁108，三民，2005年10月9版3刷。人格權屬憲法第 22條所稱之其他權利，人格尊嚴係受憲法保障的基本價值(大法官釋字第400號)，並已逐漸落實於法律規定，
實具意義，如精神衛生法第36條規定：病人之人格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視、虐待或非法 利用。請參閱王澤鑑，民法總則，第137頁，自版，2005年09月再刷。
48 參閱侯英泠等，談醫療意外的風險分擔問題─消費者保護法對純粹醫療行為與醫院提供相關醫療服務的企 業式服務行為之適用，民法研究會第26次學術研討會紀錄，法學叢刊第47卷第187期，頁167，2002年。
49 醫療行為造成侵權性之情形：設例一、婦科醫師以子宮全切除手術方式將病患之子宮內膜癌病灶切除。其 正面療效利益係指將子宮內膜癌病灶切除，而主要之負面侵害則包括了剖開腹部、切開子宮、可能造成不孕，
亦可能造成腹腔臟器黏連等。至於該手術過程中可能傷及輸尿管或膀胱等，對病患而言又係屬於醫療加害給
亦可能造成腹腔臟器黏連等。至於該手術過程中可能傷及輸尿管或膀胱等，對病患而言又係屬於醫療加害給