第四章 醫療契約及其法律效果
第六節 醫療契約上債務不履行之舉證責任
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醫療提供者初雖已依醫療契約本旨提出給付，惟於履行醫療給付之際，
竟故意為加害病患之醫療行為，本質上已構成另一行為，而絕非原債務本旨 下之行為，自非原經病患允諾之阻卻違法效力所及。故倘別無其他阻卻違法 事由可資主張，醫療提供者除不完全給付之債務不履行責任外，當然成立專 斷醫療侵權責任279。
2.過失加害給付
過失加害給付之行為，醫師固須負擔契約法下加害給付之損害賠償責任，
倘醫師已得病患同意，於履行醫療契約之際，因過失而為不完全給付導致病 患人身權受侵害，通說與絕大多數實務見解均認另可成立侵權行為。但有學 者認為該過失行為應屬「過失所由發生之行為具備阻卻違法事由者」，因此 倘非造成病患之重傷或死亡，醫師應不另成立侵權行為280。於醫療契約，因 醫療行為所處理者為病患之生命與身體健康，故不完全給付之債務不履行多 表現為損害病患之生命或身體之加害給付281。
第六節 醫療契約上債務不履行之舉證責 任
在醫療過程中，原告通常處於不知醫療行為如何進行之情狀，如要求原 告對於醫師過失、損害結果與侵害行為之因果關係舉證，則有過苛之嫌。不 過，醫師對於醫療行為無法保證其結果成功，有些醫療事故看來係因醫療行 為瑕疵所導致，但也有可能係因活體組織之不可預測性而例外地僅能歸諸於 命運。就此，即使是醫師，也可能會遭遇到證明困難。如在醫療結果失敗之 風險上，使醫師承擔過高之責任，則可能造成「防禦性醫療」，而阻礙醫學 之進步282。因此，醫師民事責任涉及醫師職業風險，及病人為憲法所保障之身 體權、健康權、生命權、財產權、自由權及訴訟權等基本權之平衡，難免有 不同之價值衡量角度及結果283。
醫療法於2004年4月28日經總統公布，對於醫師民事責任應適用過失責任
279 參閱吳志正，前揭註8，頁422。
280 參閱吳志正，前揭註8，頁423。
281 參閱崔萱傑，前揭註10，頁31-34。
282 參閱吳俊達，前揭註12，頁2。
283 參閱姜世明，前揭註13，頁5。
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於何人之法則。Rosenberg 將實體法法律規範區分為權利發生規範、權利障礙 規範、權利消滅規範、或權利抑制規範。規範理論主要內容即「主張權利存 灣民法第230條之規定，由債務人就其不可歸責事由負舉證之責。請參閱姜世明，前揭註13，頁20-22。‧ 國
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應就權利妨害法律要件、權利消滅法律要件或權利受制法律要件負舉證責 任」。為使舉證責任分配法則能具備一定程度之法律安定性，在德國，通說 乃以規範理論（台灣學者稱為特別要件說）作為舉證責任分配之一般原則，
亦即，各當事人應就其有利之規範要件為主張及舉證286。
醫師民事責任程序中之請求權基礎主要係不完全給付及侵權行為二者。
若認為民法第191條之3規定不適用於醫師民事責任程序，則民法第184及227 條乃為醫師民事責任程序中之主要基礎。不完全給付責任之成立要件則包 括：契約締結、違反契約義務（行為）、可歸責性、損害及因果關係等。若 依規範理論之見解，主張權利發生之人，應對權利發生要件負舉證責任，則 若被害人主張之法律關係為侵權行為，則被害人似即應對於相關侵權行為請 求權之成立要件（行為、可歸責性、違法性、損害及因果關係）負舉證責任。
若被害人主張之請求權乃不完全給付，則其應對違反契約義務（行為）、可 歸責性、損害及因果關係等要件負舉證責任。在醫療事件中，醫師與病人乃 存在專業知識之落差、若要求病人就侵權行為及不完全給付請求權各要件均 應負舉證責任，則對於被害人可能顯得過苛，因而有學者認為應有舉證責任 減輕之必要287。
第二項 醫師民事責任程序中之舉證責任不依照規範說為舉證責任之分 配
醫療法第82條明文規定，醫師民事責任乃適用過失責任主義，但其僅表 示醫師民事責任不適用無過失責任或較嚴格之危險責任而已，並不排除有以
「過失推定」（舉證責任轉換）責任型態（實體法上有稱為中間責任者）之 適用。因在過失推定之民事責任要件，基本上仍係以過失為責任發生要件，
而僅係將其舉證責任轉換由加害人舉證而已288。
若在舉證責任之分配立場上不採取規範說，而另採其他舉證責任分配之 理論如蓋然性理論、危險領域說、或利益衡量說等，則醫療訴訟舉證責任之 分配模式有何不同289？。
286 參閱姜世明，前揭註13，頁9。
287 參閱姜世明，前揭註13，頁15-16。
288 參閱姜世明，前揭註13，頁11-15。又民法第188條第1項前段，亦屬過失責任，須具備可歸責性要件，而 此一可責性要件則又以但書規定轉由僱用人舉證免責，因而被評價為舉證責任轉換之規定。請參閱姜世明，
民事訴訟法基礎論，頁133，元照出版公司，2008年7月二版第一刷。
289 在此假設一案例：「病患甲(農夫)在手術發生醫療糾紛事件，病患甲主張醫生乙所為之手術有瑕疵，造成
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民事證據法論，頁186，學林文化事業有限公司，2004年1月。290 參閱姜世明，前揭註289，頁184-188；宗志強，前揭註235，頁168。
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第三項 醫療契約上債務不履行之舉證責任減輕之適用
不完全給付請求權之可歸責性要件之舉證責任分配，新修正德國民法第 280條乃規定：「債務人違反基於債務關係而生之義務者，債權人得請求其因 此而受之損害。但債務人於其義務違反係不可歸責者，不在此限。」據此，
依新修正民法第280條第1項但書規定，關於債務不履行，包括不完全給付（積 極侵害債權），其不可歸責性要件乃應由債務人負舉證責任291。而此項但書，
應可列為舉證責任轉換之規定。
在台灣，就不完全給付之不可歸責要件之舉證責任分配，實務上曾認為：
不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人之免責要件，故債務人 以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明 之292。另關於醫師民事責任訴訟中不完全給付之可歸責性要件舉證責任分配，
亦有部分見解乃以民訴法第277條但書為其法依據者293。有學者認為台灣給付 不能之損害賠償請求權規定之可歸責性要件，應以類推適用民法第230條之規 定，將舉證責任轉由債務人負擔。至於不完全給付之舉證責任分配問題，其 亦以為，於台灣因有新民法第227條規定，因此就不完全給付之可歸責性之舉 證問題，即應適用或類推適用台灣民法第230條之規定，由債務人就其不可歸 責事由負舉證之責294。
醫療瑕疵不僅存在於錯誤作為，而且及於不作為或過量治療；對此，被 害人原則上均應負舉證責任。被害人對於醫療瑕疵之存在（例如診斷錯誤），
291 參閱姜世明，前揭註289，頁339以下。
292 參閱最高法院77台上字第1989號判決：「債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，
即屬不完全給付，為瑕疵之給付，即其適例。是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責。雖債 權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人為損害賠償，關於給付不完全之點應轉由債權人 負舉證責任。惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人之免責要件，故債務人以不完全給付係 因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之。」
293 參閱台灣台北地方法院87年度訴字第1521號民事判決：「惟須進一步探究者，係加害給付之舉證責任分 配問題。就此本院認為，產品瑕疵結果損害之加害給付為債務不履行之一種型態，故應與給付遲延、給付不 能之情形相同，由債務人就『不可歸責』之免責事項負舉證責任，最高法院82年度台上字第267號判決即採 見解，是以本件被告即須就其有『不可歸責』 之事實加以舉證，始能免除賠償責任。雖亦有學者指出，若 查以加害給付之性質，與侵權行為極為類似，前揭註舉證責任分配原則是否公平，即有再加以深入探討之必 要，惟本院認為，縱認原則上加害給付不應由加害人負舉證責任，然於本件中，由於原告即接受醫療行為之 病患與被告即施以醫療行為之醫師間，就醫療專業之認識，處於極度不平等之地位；且核以目前醫療實務，
病患之病歷其他有關就診資料，均為醫師或醫院所持有，病患難以知悉，是於訴訟程序中、要求病患就其有 利之事實盡舉證責任，自顯失公平，故本院認仍得依民訴法第277條但書規定轉換舉證責任，而由被告即醫 師就『不可歸責』 之事實盡舉證責任，始符合公平原則。此外，就原告主張被告應依侵權行為關係負損害 賠償責任部分，基於與前揭註之相同理由亦應由被告就其『無故意、過失』 之事實，負舉證責任。」
294 參閱姜世明，前揭註13，頁20-22。
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均應舉證至令法院對該醫療瑕疵之存在形成確信，否則，在真偽不明情況下，
其不利乃歸屬於被害人295。有關醫師「義務違反」之舉證責任分配，依舉證責 任一般法則被認為應由權利主張者對此負舉證責任。而在此所謂義務違反，
依據醫療契約，醫師負有盡其專業努力治療及減輕當事人病痛之義務；若醫 師違反應盡依醫師契約所生之必要注意義務，即被認為有義務違反。而病人 即應對醫師違反應注意之契約義務事實負舉證責任296。
對於醫療瑕疵存在的舉證責任，在德國乃以「文件義務之違反」為其舉
對於醫療瑕疵存在的舉證責任，在德國乃以「文件義務之違反」為其舉