各預防管制措施之救濟程序

綜上所述，倘若本文限縮以一般給付之訴為主要之訴訟類型者，食品業者將 有公法上結果除去請求權、預防不作為訴訟可資主張，若以撤銷訴訟為主救濟手 段者，食品業者亦可行使暫時權利保護措施如停止執行、假處分。然本文在第三 章第三節實務案例之類型與定性中，皆將食安法第4 條第 5 項之管制措施定性為 單純不利處分，因此以下將說明各該預防管制措施定性為單純不利處分後應如何 透過上述之救濟程序，使食品業者得到憲法賦予訴訟權之保障。

第一項 輸入、製造及加工階段之侵害救濟

承前所述，所謂限制或停止輸入查驗，其目的乃係為了達成將有安全疑慮之食 品，完全阻絕其進入我國境內之機會，進而即可達成避免食安風險擴大之目的。而 所謂限制或停止製造或加工，其乃係以控制或不在持續製造或加工的方式，避免 原物料轉化為食品進而進入到消費市場當中，藉此控管食安風險之擴大。就此本 文以為，食品業者可在該處分公告時，除須先為訴願程序外，可向行政法院主張提 起行政訴訟法第4 條之撤銷訴訟，撤銷該限制或停止輸入查驗之不利處分，然未免 該撤銷訴訟之曠日費時而未能及時獲得訴訟上之利益，又或係縱獲得勝訴判決期間 之利益無法回復，故避免撤銷訴訟之緩不濟急仍得先向行政法院提起暫時權利保護 之措施，即請求法院命行政機關停止執行該預防管制措施，如此食品業者之主張權 利救濟方有實益。

惟此時行政法院是否准許食品業者停止執行之主張，進而命行政機關停止執行，

須具備積極要件且不具備消極要件，方有准許停止執行之理由，而所謂積極要件係 指行政處分之執行將發生難於回復之損害，且情事急迫不能等待本案判決之作成。

而不能具備消極要件則係指原告之訴在法律並非顯無理由，且停止執行對公益不至 有重大影響。

- 105 -

綜上，似乎可想見行政法院在消極要件之審查時，公益之要求將會有所提高，

也意味著該停止執行恐有重大影響公益之餘，因此該停止執行對於食品業者未必有 救濟實益。此時原告於行政法院主張提起行政訴訟法第4 條撤銷訴訟時，應一併主 張同法第196 條回復原狀之聲請，亦即該處分已執行者行政法院惟撤銷處分判決時，

得於判決中命行政機回復原狀之必要處置，如此對於食品業者而言方有救濟之實 益。

再者，食品業者認為該限制或停止輸入查驗之處分嗣後發現行政機關有所違誤，

亦可向行政法院主張行政訴訟法第8 條一般給付之訴，而請求權基礎為公法上結果 除去請求權，亦即請求行政法院命行政機關除去對於食品業者所為之不利影響，如 所造成之商譽損害，而回復商譽之方式或可以同樣之新聞稿公告先前所為之處分係 錯誤，使消費者對於食品業者之信心恢復。

第二項 銷售階段侵害之救濟

前已述及，下架、封存乃係現今實務最常使用也是一般民眾最能接受，而廣 為人知的管制措施，而下架、封存亦係對於食品業者最為即時之管制措施，就下 架處分而言，仍係除訴願程序外，可於行政機關尚未完成下架處分之際即行先向 行政法院主張提起預防性不作為訴訟，亦即請求行政法院命行政機關不得作成下 架處分，惟此學說實務上縱有肯認預防性不作為訴訟之訴訟類型，然前提仍須在 事後救濟已無實益之情形下，始有事前救濟之必要性，亦即預防性不作為訴訟具 有補充性之性質，而下架處分似尚不得認係事後救濟已無實益之情形，故似乎無 預防性不作為訴訟應用之餘地，而仍回歸應用行政訴訟法第4 條撤銷訴訟來因應 食品業者之救濟，而主張撤銷訴訟時，仍應應一併主張同法第 196 條回復原狀之 聲請，亦即該處分已執行者行政法院惟撤銷處分判決時，得於判決中命行政機回復 原狀之必要處置。除此之外，亦可同時向行政法院提起行政訴訟法第116 條命行政 機關停止執行之請求。

然就受封存處分之食品業者而言，所應主張之救濟手段，亦應係向行政法院主 張提起行政訴訟法第4 條撤銷訴訟，請求法院撤銷封存，使其解封後即得續行其他 有利於食品業者之種種行為，然本文以為除請求撤銷處分而為要求行政機關解封外，

似仍得認為該封存行為所據之風險評估有疑義，故該封存措施並非適法，而有主張

- 106 -

行政訴訟法第8 條一般給付之訴中公法上結果除去請求權之訴，亦即請求行政機關 以適當之方式回復食品業者封存前之有利狀態，如以相同公告方式，敬告周知行政 機關所為之封存行為有所違誤，該食品並無食安風險云云，藉此達到食品業者商譽 之目的。

第三項 較小侵害手段之救濟

本文以為，限期回收、改製乃係七種管制措施當中對於食品業者財產權剝奪 最輕微之一種管制措施，而就前開針對回收、改製之性質說明中可知，回收、改 製僅係針對有風險疑慮之產品收回改善如製程等流程，但相較於限制停止輸入查 驗、製造加工、下架及封存等管制措施而言，其所對於食品業者所帶來之侵害幾 乎可說微不足道，在管制措施之救濟上本文則傾向否定如預防性不作為訴訟等訴 訟上權利，除實務上認為預防性不作為訴訟具有補充性質以外，限期回收、改製 並無如其他管制措施有救濟之急迫性，換言之，亦即限期回收、改製對於食品業 者之侵害，並非係難以回復之損害，也就是說該侵害本身並無不可逆性，準此，

救濟手段之選擇上，除行政爭訟本身即賦予之訴訟型態外，本文認為，是否容有 暫時權利保護措施應用之必要，是否肯認食品業者得主張公法上結果除去請求權，

請求行政機關回復原狀，本文以為本於食品業者具有高度之公益要求，而企業主 本身亦有企業社會責任之義務，在此種情況或有要求食品業者容認行政機關為此 種低度侵害之管制措施的義務。

職是，本文以為在限期回收、改製此一管制措施階段，食品業者負有高度企 業責任之義務，而壓縮其主張權利之空間，換言之在憲法訴訟權保障救濟之範疇 內食品業者無疑可為行政爭訟，但無論係學說或實務上所擴大衍伸出之救濟權利，

在此應有所限縮。

第四項 不可逆侵害之救濟

沒入銷毀在食安法第4 條第 5 項七種管制措施當中可謂係手段最強烈，侵害 剝奪食品業者財產權利最嚴重者，因此救濟手段之選擇上與時效上而言，即有需 特殊因應之處，首先本文認文應先肯認食品業者有向行政法院主張預防性不作為 訴訟之權利，蓋因沒入銷毀所造成的權利侵害係不可回復即不可逆的，縱認該損 害係可回復亦係難以回復之情況，因此即似有行使預防性不作為訴訟之餘地，蓋

- 107 -

因預防性不作為訴訟首重須在事後救濟已無實益之情形下，始有事前救濟之必要 性，亦即預防性不作為訴訟具有補充性之地位，然該補充性地位非指別無其他救 濟管道，僅剩預防性不作為訴訟時方得行使之，而係當訴訟權人認為其他救濟手 段均無實益，而認須將救濟時點前置於行政機關作出不利處分前，即有預防性不 作為訴訟主張之正當性。

沒入銷毀此等不利處分即有如此之性質，亦即當行政機關行使公權力將處分 相對人之食品為沒入銷毀之處分時，該食品將造成物理上之滅失，而對處分相對 人而言將產生不可逆之終極權利侵害，因此為避免該等之侵害輕易發生，即有肯 認處分相對人於此時主張預防性不作為訴訟之餘地。

然而在主張預防性不作為訴訟的同時，為避免行政機關因行政訴訟期間過於 冗長，遂逕行作成不利處分，故處分相對人另可依行政訴訟法第298 條第 1 項規 定，請求行政法院作成暫時禁止行政機關作成針對食品業者之某項特定產品之沒 入銷毀，惟須注意者係，倘若處分相對人此時係先向行政法院主張提起行政訴訟 法第4 條之撤銷訴訟，則依同法第 299 條之規定，得依 116 條請求停止原處分或 決定之執行者，不得聲請假處分，蓋因撤銷訴訟本身即設有延宕效力之暫時性權 利保護機制，即無在允許聲請假處分之必要。

然倘若食品業者不幸已被行政機關為沒入銷毀之處分者，此時除可向行政法 院主張行政訴訟法第4 條之撤銷訴訟且一併聲請同法第 196 條回狀之必要處置外，

另可依第8 條提起一般給付之訴而以公法上結果除去請求權為主張，請求行政機 關除金錢賠償外，仍應以適當之處分回復處分相對人因沒入銷毀所造成非財產上 之損害如商譽等。

第五項 小結

綜上所述，預防管制措施之一般救濟手段，不外乎即為行政訴訟法上之撤銷 訴訟及一般給付之訴，而一般給付之訴中則可主張預防性不作為訴訟抑或係公法 上結果除去請求權，端視各該管制措施之性質定性及處分相對人之訴求，而有不 同之選擇，至於暫時性保護措施上，本文以為，停止執行應係處分相對人最有利 之保護措施，蓋因無論係撤銷訴訟或一般給付之訴均有停止執行適用之可能，反

綜上所述，預防管制措施之一般救濟手段，不外乎即為行政訴訟法上之撤銷 訴訟及一般給付之訴，而一般給付之訴中則可主張預防性不作為訴訟抑或係公法 上結果除去請求權，端視各該管制措施之性質定性及處分相對人之訴求，而有不 同之選擇，至於暫時性保護措施上，本文以為，停止執行應係處分相對人最有利 之保護措施，蓋因無論係撤銷訴訟或一般給付之訴均有停止執行適用之可能，反