國家立法保護的正當性基礎

第一項 促進基本權利實現

在民主國家中，以國民主權原則為其特徵之一，而憲法為人民共同意 志決定的最高展現，因此憲法所規範的內容應具有規範性與優位性⁷⁵。我 國憲法規範主要區分成基本權利、國家組織與基本國策三部分，其中國家 組織與基本國策的規範，實質上包括保障人民基本權利的意旨。特別是國 家組織運作的規範，在法治國原則的要求下，其指導原則主要是權力分立，

其目的係為清楚規範各個國家組織的法定任務，使國家順利運作，另一方 面，係為立法、行政與司法三權間能相互制衡，以防特定國家組織權力獨

75 參城仲模、董保城，憲法新論，元照，5 版，2012 年 9 月，頁 7-8。

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大。之所以產生權力分立的思想，其無非係以保障人民基本權利(特別是對 自由權的保護)為目的⁷⁶。

此外，法治國原則中依法行政與依法審判的要求，本文認為因立法機 關是最具有民主正當性的國家組織，且由人民授權立法機關(委員)得以法 律限制自己的基本權利，故法律可以說是人民意志的展現，行政與司法必 須受到拘束，否則有違國民主權原則，據此立法將產生類似制衡行政與司 法的效果。立法機關立法的權力雖係依據憲法而來，得以立法限制人民的 基本權利，惟憲法有保障人民基本權利的規範，在憲法具有優先性的效力 下，法律不得抵觸憲法，即立法機關不得制定違反憲法保障人民基本權利 誡命的法律。當然在憲法第 23 條規定下，人民基本權利非不得受到限制，

惟必須通過法律保留、比例原則等憲法原則的檢驗，因此大法官在憲法的 授權下，得對於限制人民基本權利的法律作合憲性的審查，故有謂大法官 為憲法的守護者⁷⁷。

然大法官因其民主正當性不足，欲對抗具有民意基礎的法律，恐陷入

「抗多數決」的困境，因此大法官必須以憲法為其審查法律的依歸，即只 有在審查是否違反憲法的範圍內，大法官始有審查法律的正當性存在。在 此司法產生類似制衡立法的作用，其無非係為保障人民的基本權利不受侵 害。實質上法治國原則即包含保障人民基本權利的內涵⁷⁸，不論是權力分

76 參城仲模、董保城，憲法新論，元照，5 版，2012 年 9 月，頁 51-52；許育典，憲法，元 照，4 版，2010 年 8 月，頁 61；李惠宗，憲法要義，頁 456-457；Hartmut Maurer, Staatsrecht I, 4.

Aufl., Beck, 2005, 218ff.

77 參城仲模、董保城，憲法新論，元照，5 版，2012 年 9 月，頁 405。

78 參城仲模、董保城，憲法新論，元照，5 版，2012 年 9 月，頁 50；許育典，憲法，元照，

4 版，2010 年 8 月，頁 60；Hartmut Maurer, Staatsrecht I, 4. Aufl., Beck, 2005, 218ff.；Herbert

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立、依法行政、依法審判皆係指向於此，否則法治國原則豈不產生內部矛 盾？只是這些要求在不同層次產生其作用，例如權力分立在整體國家組織 的權力與任務分配上，法律保留與依法審判則分別強調法律對行政與司法 的拘束性。

基本國策暫且不論其在學說上是屬方針條款或憲法對立法委託規範 的爭論，其內容多為憲法對國家發展方向的指示，其中不乏與人民基本權 利保障相關者，例如憲法增修條文第 10 條第 6 項規定，即明文國家應保 護婦女的人格尊嚴與人身安全，並落實兩性地位實質平等，即指示國家應 加強保障女性的人身自由、人性尊嚴與平等權，因此整部憲法內容基本上 係以基本權利保障為規範中心。

此外，國家權力係由人民透過憲法所授權，除了應受憲法所拘束外，

其運作時亦應注意到負有保障人民基本權利的任務，以實現憲法的中心意 旨⁷⁹。家庭照顧者的老年經濟安全保障，所涉及之基本權利大致上包括生 存權、財產權、婚姻與家庭基本權、平等權等，因此國家於制訂相關保障 的法律時，應注意到是否對於這些基本權利有所限制、此限制是否符合憲 法上各種原則的要求。

特別是家庭照顧者因本身所得不足或所得不確定，故欲保障其老年經 濟安全，將涉及既有經濟資源分配秩序。若係透過對他人所擁有的資源作 分配，必須考量到財產權侵害的問題；若係由國家資源支持者，則需將是 否符合平等原則納入考量。且個別基本權利本身是否有其特殊效力，或是

Bethge/ Christian von Coelln, Grundriss Verfassungsrecht, 4. Aufl.,Vahlen, 2011, 53ff.；Michael Kloepfer, Verfassungsrecht I, 1. Aufl., C. H. Beck, 2010,296ff.

79 Michael Kloepfer, Verfassungsrecht I, 1. Aufl., C. H. Beck, 2010, 303ff.

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對這些基本權受到的保護是否足夠等因素，皆係立法者所應注意者，故在 此種憲法基礎的支持下，國家立法保障家庭照顧者的老年經濟安全固然有 正當性存在，但應受到相當程度的拘束，以實現基本權利為目的。

第二項 社會國原則對保護弱勢者的要求

法治國原則雖要求國家權力必須受到基本權利的拘束，惟法治國原則 最初係基於人民自由保護的思想而發展⁸⁰，即以保障人民的自由權不受國 家侵害為目的⁸¹，此時國家任務僅於確保人民自由實現，以不干預人民於 社會場域行使其自由權為原則。基本權利原則上係以防禦權功能為主，用 於對抗國家侵害，因此國家僅消極地以防禦危險為主要任務，例如維持社 會治安，以避免侵害人民自由的行使。

自由法治國所強調者乃法律(das Gesetz )對國家權力的拘束性，因法律 是來自於人民的正當性，故除非法律授權或允許，否則國家不得侵害人民 的自由與財產，包括社會與經濟領域，故被稱作形式或自由法治國⁸²，此 時期與黑格爾所理解的國家、社會與個人間的關係相似。之後國家邁入工 業化時期，雖帶來財富大量及快速累積，惟隨之而來的社會問題，例如因 財富掌握在少數人手中，社會上貧富差距拉大，勞工與資本家地位產生落

80 Michael Kloepfer, Verfassungsrecht I, 1. Aufl., C. H. Beck, 2010, 296ff.

81 Herbert Bethge/ Christian von Coelln, Grundriss Verfassungsrecht, 4. Aufl.,Vahlen, 2011, 53ff

82 參許育典，憲法，元照，4 版，2010 年 8 月，頁 56；城仲模、董保城，憲法新論，元照，

5 版，2012 年 9 月，頁 48；Hartmut Maurer, Staatsrecht I, 4. Aufl., Beck, 2005, 217ff.

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差，導致個人自由無法在社會中實現，且此對自由的限制非來自於國家，

基本權利功能於此並無法發揮。然此些社會問題日趨嚴重，造成和諧社會 產生不安與動亂，依史坦恩的理解，將走向病態社會，此時國家為使人民 得在社會實現自我，其任務將擴張至社會問題的解決，必須為事實上的社 會性建造⁸³，即創造與改善個人實現基本權利的前提條件。

例如生存權為所有其他基本權利行使的前提，因此個人生存權若受到 威脅，不論係來自國家或個人，國家應負有保障的任務，因此當工業化社 會產生貧窮問題，國家應積極介入既存社會資源的分配秩序，而非消極地 任由更多人民陷於貧窮狀態。當然國家仍須受到法律拘束，惟法律內容上 要求必須與社會正義相符合⁸⁴，即在形式法治國的內涵上，補充對法律內 容要求，故此被稱作社會或實質法治國。據此國家將因自由法治國到社會 法治國而擔負不同任務，亦將從消極角色轉變成積極。

社會法治國(或社會福利原則)有關社會正義的要求，實質上與社會國 原則十分相近。更確切地說，社會法治國為社會國原則與法治國原則的具 體實現。社會國原則雖在我國憲法中並未有明文，惟學說多持肯認的見解，

然其爭論點除了憲法依據外，其內容亦多所分歧⁸⁵。惟從其發展的背景與 形成原因，乃係在於對自由放任的市場經濟反思，並修正因工業化所帶來 的社會問題，尤其是對社會弱勢的扶助，目的係協助其得在社會中實現自

83 Hartmut Maurer, Staatsrecht I, 4. Aufl., Beck, 2005, 217ff.

84 Hartmut Maurer, Staatsrecht I, 4. Aufl., Beck, 2005, 217ff. ； Michael Kloepfer, Verfassungsrecht I, 1. Aufl., C. H. Beck, 2010, 298ff.

85 此將在本章第三節詳細介紹。

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我⁸⁶，因此社會國原則並非要求改變經濟自由主義的體制，反而是以自由 市場經濟的社會結構為前提。

據此國家負有扶助弱勢群體得以在此種社會結構中充份發揮其自我 的任務，即將弱勢群體拉平至一般人的狀態，例如身心障礙者因天生或後 天因素，導致其在社會上生存，必須付出更多的努力，有形者如金錢，無 形者如克服生理上障礙的一切努力，因此其與自由市場經濟所預設的一般 人是不相同的。為了使他們在社會中不被身體或心理的障礙而處於不利的 狀態，因此在社會國原則的要求下，國家負有平衡身心障礙者弱勢處境的 任務，使他們能與一般人有相等的生存基礎，所以社會國原則實質上亦以 個人基本權利保障為目的。尤其是符合人性尊嚴最低生存( menschenwü rdiges Existenzminimums )的思考⁸⁷，對生存權內容產生相當程度的影響。

而其設定國家照護範圍係從生存基礎照顧到機會平等措施的提供，與 史坦恩於其社會理論中，指出國家藉由幫助人民在社會場域實現自我，以 產生將社會拉回和諧常態的力量，似乎有所呼應。蓋實現自我的基礎乃係 生存受到足夠的保障，機會平等措施則是促進有特殊弱勢情況的人民，減 少充分發揮其基本權的阻礙，使其與一般人實現自我的機會相等。

老年經濟安全在經濟自由主義的社會中，固然係個人應自我負責的範 圍，個人應藉由自己努力去達到老年生活的維持。惟家庭照顧者老年經濟 不安全的狀態，係由於對家庭與社會付出所造成，且此貢獻亦對於國家存

86 參蔡維音，社會國之法理基礎，正典，2001 年，頁 62-63。

87 Raimund Waltermann, Sozialrecht, 6. Aufl., C. F. Müller, 2006, 6 ff.；Eberhard Eichenhofer, Sozialrecht, 7. Aufl., Mohr Siebeck, 2010, 67ff.

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續有相當影響。家庭照顧任務的擔負是造成其與一般人狀態不同的原因，

且對其自身老年經濟安全的追求形成阻礙，而此任務的擔負可以說是社會

且對其自身老年經濟安全的追求形成阻礙，而此任務的擔負可以說是社會