雙軌法制度保障的可能

我國雖有社會保險年金制度，作為主要保障家庭照顧者老年經濟安全 的法制度，然本文認為尚有保護密度不足的問題存在，即現行法除了有檢 討之處，尚有建構新的法制度的必要。然家庭照顧者既然是因家庭而產生，

而其有老年經濟安全需求，為何在現行法秩序下，仍無法於家庭中滿足或 解決？換言之，家庭照顧者老年經濟安全是否有以內化方式解決的可能性，

進而與社會法形成雙軌法制度保障。據此，本節先從民法親屬編與繼承編 諸規定，探討我國家庭資源分配的基本秩序，並在支配民法的原則下，嘗 試分析家庭照顧者的老年經濟安全，是否有受保障的容許性與可能性。

第一項 支配民法中家庭資源分配秩序的原則

首先，支配民法最重要的原則乃私法自治(Privatautonomie)。事實上黑 格爾與史坦恩對社會的理解，私法自治一直是主宰人民在社會活動的基本 預設，此與自由法治國的基本決定相關，其定義係指「在法秩序所承認的 前提下，個人可以從事規律自我生活關係的自由」¹⁷³。比較法上，德國學

173 參程明修，契約自由與國家之保護義務，憲政時代，第 30 卷第 2 期，2004 年 10 月，頁 199。

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說上與德國聯邦憲法法院以基本法第 2 條第 1 項規定的一般行為自由及人 格自由開展，保護私法自治作為在法律生活中個人的自我決定¹⁷⁴。

而我國大法官雖未明白指出私法自治的憲法保障基礎，然曾對於其核 心內容─即契約自由，在釋字第 576 號解釋理由書中，指出契約自由為個 人自主發展與實現自我的重要機制，並認為契約自由為私法自治的基礎，

原則上為憲法第 22 條所保障的其他自由權的一種，然契約內容若涉及財 產處分，則受憲法第 15 條財產權保障。與此類推，若內容涉及人民組織 結社，則受憲法第 14 條結社自由保障。據此，私法自治的憲法基礎，本 文認為原則上仍係受憲法第 22 條所保障，蓋私法自治為契約自由的上位 概念，而契約自由又為個人自主發展與實現自我的機制，私法自治自然包 含此種內涵，因此基本上為憲法所保障的自由權。至於具體實現私法自治 機制，除了契約自由外，尚有私有財產、家庭自治等¹⁷⁵，則依其作用的內 容而尋找其憲法的容身處。例如私有財產為財產權所保障，而家庭自治依 本文的體系則為婚姻與家庭基本權所保障。

然無論如何，可以確定的是私法自治是一種對人民自由保障的制度，

尤其是人民得自我決定在社會上如何活動，包括與他人訂立契約的自由，

尤其是對契約內容與締約與否的決定。又自由處分其財產的權利，甚至是 財產私有的保障等，皆可認為係以私法自治為前提。在此原則所支配的社

174 Hans D. Jarass, in: Hans D. Jarass/ Bodo Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Kommentar, 11. Aufl., C. H. Beck , 2011, 64ff.

175 關於家庭自治的概念，是由於私法自治要求國家不得限制私領域的自治權，因此認為夫 妻間權利關係與親權行使，係屬私領域間受法律保障的市民權，故國家以不干預為原則，參施慧 玲，家庭、法律、福利國家─現代親屬身分法的主要研究課題，收於氏著，家庭、法律、福利國 家─現代親屬身分法論文集，元照，2001 年 2 月，頁 14。

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會秩序下，個人生活秩序的安排原則上是不受到限制的，據此其保障的核 心與其說是自由活動，毋寧說是自主人格發展¹⁷⁶。相對地，自我決定的背 後即係自我負責，而民法基本上即係在規範自我決定後，將在法律上產生 如何效力的基礎。最典型者乃有關契約效力的規定，而此些效力的來源多 半是來自人民的自我決定，民法原則上僅係制定一套基本的遊戲規則，使 人民在作自我決定時，得先預見可能產生的最低責任，然這些規定若在面 對人民自我決定時，原則上必須退縮，以人民依其自由意志所決定的內容 為主。

惟有些基於交易安全、責任分配或對他人基本權的保護的規定，形成 了私法自治原則的限制，可以說是國家干預私領域的立法行為。對此德國 在基本法第 2 條第 1 項後段亦規定，人格開展自由與一般行為自由的行使 將受到兩種限制：其一是侵犯到其他人的權利，其二是違反憲政秩序(die verfassungsmäßige Ordnung)或道德法(das Sittengesetz)，學說上從此憲法的 限制，推論出一般人格權的保護，其內涵即包括對抗私法自治或人格自由 開展¹⁷⁷。我國憲法雖沒有相同的明文規定，但在肯認私法自治受憲法第 22 條保障下，透過憲法第 23 條規定對於私法自治作限制並非不可能，惟仍 須注意私法自治的核心內涵不得被完全架空，且因受憲法制度性保障，故 財產全面公有化、所有契約不以合意為要件等皆係不被允許的，否則形同 此制度的破毀。

176 參蔡維音，社會國法理基礎，正典，2001 年，頁 75。

177 Hans D. Jarass, in: Hans D. Jarass/ Bodo Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Kommentar, 11. Aufl., C. H. Beck , 2011, 78ff.

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第二項 消失於民法中的老年經濟安全保障

民法親屬編為主要規範我國婚姻與家庭基本秩序的法律，如依本文的 見解，其所保障的價值將形成婚姻與家庭基本權的內容。基於家庭自治原 則，尤其是財產關係，應由家庭成員相互協調決定該如何分配，民法原則 上亦僅係作出基礎規範為補充，例如夫妻間的財產關係，在家庭自治的要 求下，應由夫妻合意訂立契約，並有權利決定契約內容，包括家庭費用的 分擔方式、所得的分配、夫妻個人財產的歸屬、對外債務的清償與內部分 擔甚至是離婚時財產的分配等。然若檢視我國民法有關夫妻財產關係的規 定，將發現家庭自治已受到相當程度的退讓，基本上夫妻財產關係是受到 縝密的法律所規範。

從一開始夫妻財產制的約定，僅能從法律所規定的二種約定財產制中 擇一；若不約定，基本上以法定財產制為夫妻財產制。雖依民法第 1008-1 條規定，夫妻財產關係仍有約定的空間，然該條文所指的應該是法律未規 定或規定得從其約定的事項，蓋若不這樣解釋，則約定財產制的意義將被 架空。且不論是共同或分別財產制，都有留下許多可以另行約定的空間，

之所以會有此等限制，應與夫妻財產關係涉及交易安全有關，因此要求以 契約約定必須以書面為之，且須登記始能對抗第三人。相較之下，法定財 產制規範上較為詳細，因其無關夫妻雙方的意思，乃係法律對夫妻財產關 係的基本秩序型塑，據此其規定必須明確，使所有人清楚知道法定財產制 的內容，而內容上亦將納入憲政秩序或公益的考量，基本上夫妻較少有約 定的空間。

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如以法定財產制為例，我國民法對家庭內財產分配的秩序如下：首先，

在婚姻關係存續中，夫妻雙方先將財產區分成婚前與婚後，並由雙方各自 所有，也因此財產的管理、使用、收益與處分亦各自為之，而債務部份原 則上亦各自償還，若以自己財產替對方償還債務，於婚姻關係中，得請求 對方償還，據此夫妻雙方財產關係，基本上是各自獨立。至於在家庭生活 費用部分，不論何種財產制，皆以夫妻各自的經濟能力、家事勞動或其他 情事分擔之，然此部分得由夫妻雙方以契約定之，惟因家庭費用所生之債 務，則夫妻雙方負有連帶責任。

基於這樣的財產分配秩序，本文認為除非夫妻雙方皆係有財產者，始 能顯示出現行民法規定的意義，否則就無就業的家庭照顧者而言，在這樣 的財產分配秩序下，婚後財產的增加有限，且財產來源多來自於配偶贈與，

造成其老年經濟安全保障，實質上仍係依賴有所得配偶。換言之，於婚姻 關係存續中，民法原則上對家庭照顧者老年經濟安全，並未設有特別保障 的規定，仍受私法自治原則所主導。縱使民法在家庭生活費用分擔上，將 家事勞動列為分擔方式之一，隱含肯認家事勞動價值的意義，然此係類似 消極地債務免除的效果，並非增加無所得家庭照顧者的財產，與老年經濟 安全更無相關連。

自由處分金制度設計，代表立法者有意識到此種問題，其目的乃在於 對無就業或僅負責家務的配偶，於婚姻關係存續中保障其經濟獨立與人格 尊嚴¹⁷⁸，然必須先由夫妻雙方協議的要件，顯然是宣示的意義比較大。蓋 縱使沒有此規定，夫妻仍得以契約方式約定此等事項，此外，法條並未規

178 參戴炎輝、戴東雄、戴瑀如，親屬法，2007 年 9 月，頁 181；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，

民法親屬新論，三民，10 版，2011 年 9 月，頁 166-167

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定若協議不成或配偶不願意協議時，是否得聲請法院決定，因此自由處分 金並無賦予法定的請求權，仍須以協議透過契約的效力產生請求權¹⁷⁹。據 此，民法對於婚姻關係存續中，經濟弱勢的家庭照顧者顯然無特別保護的 規定。

然民法並無將此部分完全交由家庭自治，對於經濟弱勢家庭照顧者尚 有夫妻間的扶養義務規定，以保障其基本生存，即民法仍守住最後一道防 線。惟夫妻間扶養義務的規定，其乃係基於婚姻本質所生之義務，為人倫 秩序上應存在者¹⁸⁰，即並非專為保護經濟弱勢配偶所設計。對此學說上有 認為考量到過去男女經濟情況不對等的事實，應解釋夫扶養妻為生活保持 義務，而妻扶養夫則降為生活扶助義務¹⁸¹。

本文認為此種解釋固然含有保障經濟弱勢配偶的意義，然畢竟非法律

本文認為此種解釋固然含有保障經濟弱勢配偶的意義，然畢竟非法律