第二章 身心障礙領域的合理調整意義與理論基礎
第二節 國際人權公約於身心障礙領域的平等原則進展
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
並以權利導向之政策模型為依歸，以建構完整的身心障礙者權利保障57」誠屬的 論。
第二節 國際人權公約於身心障礙領域的平等原則進展
誠如前述，於採取社會模式的前提下，身障者權利公約對於締約國應為合理 調整的要求自屬事理之必然。除社會模式的採擇外，身障者權利公約亦更進一步 地嘗試以權利觀點建構公約條文體系，合理調整因而被賦予與平等原則強烈的關 聯性，亦即，當締約國拒絕提供合理調整時，將構成基於身心障礙之歧視58，違 反身障者權利公約第 5 條的平等原則。在這樣的連結下，合理調整概念的探究自 須以釐清身障者權利公約所呈現的平等原則面貌為前提，故本文擬先行耙梳平等 內涵的進展，藉以對照身障者權利公約所揭櫫的平等原則內涵為何，並進一步探 究合理調整與平等原則的關聯性。
第一項 形式平等與實質平等的區辨
第一款 強調普世相同的形式平等
當論及平等時，歷史上最具影響力的論述應屬亞里斯多德所提出的公式，依 其對於正義的闡釋，正義即為「對於相同的事物為相同的對待，對於不同的事物 為不同的對待（treat equals equally, unequals unequally）」59，或者更精確地說，
應係「對於類似情形應給予類似對待（treat like cases alike）」60。這樣的公式之 所以歷久不衰，或許是出於實現公平正義就是對不同個人同等對待的直觀想像，
國家不應對個人為恣意的差別待遇，從而人人應於法律上平等。在這樣的原則下，
57 參閱廖福特，前揭註 11，頁 180。
58 UN CRPD, Article 2.
59 See Daniel Moeckli, Equality and Non-discrimination, in INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS LAW 157, 157 (Daniel Moeckli, Sangeeta Shah & Sandesh Sivakumaran eds., 2014).
60 See Klaartje Wentholt, Formal and Substantive Equal Treatment: the Limitations and the Potential of the Legal Concept of Equality, in NON-DISCRIMINATION LAW:COMPARATIVE PERSPECTIVE 53, 54 (Titia Loenen & Peter R. Rodrigues eds., 1999).
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
是否平等的衡量天平被用以比較個人與個人間的「功績（merits）」，而並未及於 個人所歸屬的特定身分群體61，學者 Daniel Moeckli 亦相同地指出上述公式中的
「國家中立性（state neutrality）」及「個人主義（individualism）」特徵，並將這 樣的公式歸納為「形式平等（Formal Equality）」62。
然而，如果對於何種情形屬於「類似情形」，並進一步提出「如何分類方屬 於合理（或不合理）分類標準」的疑問時，「對於類似情形應給予類似對待」這 樣的公式顯然並無助於答案的尋求63。換言之，形式平等概念本身只是一個用以 比較的工具，無從提供任何實質價值判斷，僅是一再反覆地告訴我們已知的事情 而已64。當我們將目光焦點移至「類似對待」時，亦得發現相類似的問題，蓋形 式平等僅堅持給予類似對待的一貫性，未能對應如何對待相似情形的內容給予指 引，換言之，究竟要對於相似情形給予一樣好的對待或是一樣壞的對待，並不明 確，舉例而言，當個人要求與他人享有相同權利或利益時，若僅依據形式平等所 提供的公式，政策固然可能往正向的方向發展，亦即使提升個人權利或利益的保 障，使其與他人享有相同的權利或利益，但同時也容有使他人亦不得享有該權利 或利益此種負面方向發展的可能性65。
再者，形式平等作為一種個人與個人間比較的公式，於邏輯上即必須存在可 資比較的參考對象，對於個人而言，唯有藉由相似但不具特定身分特徵的第三人，
且該他人享有較個人更為優越的待遇時，個人方有可能主張違反平等，隱藏在此 公式後的前提預設毋寧是，當特定身分特徵不被考量時，個人所獲得的對待完全 僅其個人功績作為考量因素，換言之，形式平等公式所描繪出的人的圖像，係單 一且均質化的，在此並不考量個人的種族、性別、宗教、性傾向、身心障礙或其 他類似因素66。對此，Moeckli 引用學者 Anatole France 的名言，嘲諷形式平等毋
61 See SANDRA FREDMAN,DISCRIMINATION LAW 8 (2nd, 2011).
62 See Moeckli, supra note 59, at 158-159.
63 See Moeckli, supra note 59, at 159;FREDMAN, supra note 61, at 8-9.
64 See Peter Westen, The Empty Idea of Equality, 95 HARV.L.REV. 537, 547 (1997).
65 See Moeckli, supra note 59, at 159;FREDMAN, supra note 61, at 9.
66 SeeFREDMAN, supra note 61, at 11.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
寧僅係保障窮人於橋下睡覺、街上乞討及偷取麵包的自由而已，並認為形式平等 將加劇現實上的不平等67。學者 Sandra Fredman 則引用「基進女性主義（radical feminism）」學者 Catherine MacKinnon 關於性別平等議題的剖析，認為形式平等 對於個人特質均質化的想像，其描述對象僅及於社會結構下的主流優勢族群，而 未能及於社會結構下的不利弱勢主群68。
此外，形式平等對於類似對待的堅持，也致使其未能慮及不同對待的必要性，
詳言之，形式平等對於類似情形為類似對待的公式，揭示了禁止對於相同情形為 不同對待的可能，這樣的命題在形式平等以均質化的人作為基本前提預設下，致 使形式平等對於個人所歸屬的特定身分族群視而不見，無視若干個人的弱勢地位 係來自於社會對其所歸屬之特定身分族群所為的排斥，這一方面致使這些人所受 的差別待遇被合理、正當化為其能力的缺陷，而加劇社會對其的偏見及歧視，另 一方面亦使形式平等未能考量是否應因應不同身分族群的差異性提供不同對待 的可能性69，一言以蔽之，當我們單純以形式平等觀追求平等時，實際上已然著 手實施違反平等的作為，以平等為名加諸傷害於社會。
第二款 正視差異的實質平等
顯然地，對於平等的追求無法僅由「對於類似情形應給予類似對待」這樣的 簡略公式予以達成，並基於對形式平等的上述反思，將平等的內涵擴及至「對於 非類似情形應以得反映其差異之態度對待（Unlike cases should be dealt with in a manner which reflects their unlikeness.）」，學理上並以「實質平等（Substantive Equality）」稱之70。由於學者對於實質平等的研究取徑不一，致使實質平等呈現 多樣且紛亂的樣貌，本文於歸納後擬於下分由：一、「非類似情形」概念下，何 種群體將屬實質平等特別關注的主體？二、實質平等自社會事實出發時，如何認
67 See Moeckli, supra note 59, at 159.
68 SeeFREDMAN, supra note 61, at 11.
69 See id. at 13.
70 See Wentholt, supra note 60, at 58.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
定歧視是否存在；以及三、正視實質差異下，實質平等容許以何種手段為差異對 待等三個層面分別說明之71。
第一目 關注社會結構下的弱勢群體
對於形式平等觀下個人主義特徵的反思，實質平等認為當界定何為「非類似 情形」時，應考察事實層面的社會結構因素，進而正視不同群體間的實質差異。
詳言之，當社會結構及社會規範係由社會主流族群所形塑時，具有特定身分特徵 的弱勢族群之利益往往未被考量，使得此該族群立於社會結構下的不利弱勢地位，
不但遭受社會歧視，同時亦被排除於政治與社會之外。例如歷史上長期採取的醫 療模式觀點，使身障者長期遭受汙名化及歧視，而被視為異常且能力具有缺陷的 客體，社會模式的觀點恰在指出身障者的身心障礙不僅是由於個人的生理上損傷，
同時也來自於社會所建構的阻礙，社會模式的觀點在此程度上與實質平等觀不謀 而合，社會結構及社會規範的形塑往往是社會弱勢族群之所以處於不利地位的原 因，進而對歸屬於該特定身分群體的個人產生影響，自然地，對於「非類似情形」
的界定亦應考量事實上的社會結構因素對於個人所產生的影響72。
學者黃昭元亦相同地指出，實質平等概念下的主體問題應與結構歧視及次級 地位等問題相互連結，其焦點應置於社會現實中受到結構性歧視或處於次級地位 的 群 體 之 上 ， 而 以 「 政 治 結 構 或 程 序 上 的 弱 勢 地 位 （ a status of political powerlessness）」及「對該群體存有歷史或社會性的歧視（a history or social experience of class-based discrimination）」作為認定社會特殊弱勢群體的主要特徵
73。
71 應予說明的是，由於平等議題本身的多元及複雜的特性，不同脈絡下的平等議題亦分別提出
不同的研究取徑，致使實質平等概念呈現多元且紛亂的樣貌，鑑於本文目的僅在凸顯實質平 等概念與形式平等概念的不同，並呈現概觀的實質平等樣貌，故不擬對於個別研究取徑一一 分析，在此僅擇要說明實質平等概念的建構如何因應上述其對形式平等所提出之質疑。
72 See Sandra Fredman, Disability Equality: A Challenge to the Existing Anti-Discrimination Paradigm?, in DISABILITY AND EQUALITY LAW 123, 128-130 (Elizabeth F. Emens & Michael Ashley Stein eds., 2013).
73 參閱黃昭元，從平等理論的演進檢討實質平等觀在憲法適用上的難題，收錄於：憲法解釋之
理論與實務第九輯：憲政主義與人權理論的移植，頁 294-295，2017 年 4 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第二目 間接歧視概念的提出
當實質平等主張將平等的視野掃視至社會事實層面時，其歧視概念自不限於 法律或政策所定以個人特徵作為分類標準並具有直接歧視意圖之差別待遇措施，
不過，若屏除主觀歧視意圖的要求，實質平等應如何自前揭社會結構下的群體觀 點認定特定團體是否受有結構性歧視，即成問題74。
為改善社會弱勢群體的不利地位並落實實質平等，「間接歧視（Indirect Discrimination）」概念因而被提出。所謂間接歧視，係指法律或政策上表面中性 的分類標準，雖並非直接以個人特徵作為分類標準，從而不具有直接的直接歧視 意圖，惟該規範的適用結果將造成具有特定特徵之群體極高比例地遭受不利影響 後果時，應認該法律或政策所採取的差別待遇措施亦構成歧視75。換言之，相較 於「直接歧視（Direct Discrimination）」係由主觀面向出發，間接歧視則著眼於 社會、經濟或其他可能造成不平等結果的社會因素，自客觀面向探討該差別待遇 措施實施後的效果是否構成歧視，而不重視主觀歧視意圖存在與否76，凸顯社會 結構因素對於特定群體所可能產生的排除效果，從而彰顯實質平等的精神77。 第三目 容許採取不同待遇以促進平等
就國家應於何種程度介入社會以消彌社會現實生活中的不平等，涉及「法律
就國家應於何種程度介入社會以消彌社會現實生活中的不平等，涉及「法律