第四章、 國際執法合作機制之挑戰
第三節、 國際合作機制之困難與挑戰
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因國際合作不力所造成的損害可能是相當嚴重的。譬如同一宗結合案，一些 國家的主管機關不禁止結合，而一些國家禁止結合時，將會因為這樣的差異，使 事業決定中止結合，對不造成經濟上不利影響的市場而言，該事業無法透過結合 來達到組織重整的效益；或者事業仍進行結合，因為市場力集中而對部分市場造 成不利的影響。又，更直接的例子如拒絕他國競爭法主管機合作請求，即令該國 競爭法無法落實。雖然已有部分競爭法主管機關之間簽訂執法合作協定，但多限 於東亞、北美、紐澳和歐洲等已開發國家。競爭法國際合作至今已逾20 年，但 合作的發展仍不能慢下來。因為事業仍持續全球化，並且經濟整合的範圍也越來 越大，而競爭法主管機關的數目也越來越多，因此合作需求也將增加。
第三節、國際合作機制之困難與挑戰
從當今競爭法合作之現況，本文整理出國際合作機制所面臨的困難與挑戰，
分為結合、卡特爾二部分進行探討，分述如下159。
（一）易生分歧的跨國結合管制
多國籍事業進行結合，或參與結合之事業來自不同國家時，將有複數競爭法 主管機關涉入結合審查，而平行開展的審查如果在結果上發生分歧，實不能解決 該結合案對市場造成的影響。在調和與合作機制未健全的情形下，導致結合審查 結果分歧的因素包括：不同的實體規範、不同的競爭影響、不同的評估。
1. 不同的實體規範
在若干案例中，實體規範的差異直接顯示在法律上，譬如審查評估的標準明 文訂在法條中，要求考慮結合對於就業的影響、考慮有市場力的買方對賣方的單
159 本章未探討濫用市場力的單方行為之執法合作，因為此類反競爭行為涉及多個競爭法主管機
關管轄而需要執法合作之例子較少。
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方效果等，如此即可能導致主管機關間對同一跨國結合案作出不同審查結果。
在實體規範的不同中，有部分係因為定義不夠精確，進而基於各自的實務運 作發展成不同的實體規範，而非法律標準上絕對的差異。譬如，A 主管機關可能 較注重結合後市場占有率不能太高，B 主管機關較注重上下游垂直整合對市場的 效果。有研究指出160，比較美國與歐盟的結合管制，整體而言歐盟較為嚴格，而 美國則傾向在具「共同效果」161的案件中較嚴格。又例如中國傾向保護國內企業 與老字號品牌，因此在外資併購中國企業的案件，結果幾乎都是禁止結合。
在實體規範的不同中，亦有部分係指競爭法本身的目標不同。譬如美國競爭 法的目的在於促進競爭，以及避免事業透過反競爭的手段取得獨占地位；歐盟競 爭法旨在確保市場的健全（market integrity）；然而，即便各國的競爭法是基於 相同的宗旨，尚不能確保主管機關就同一結合案件會作出相同決定。
2. 不同的競爭影響
事業結合對不同國家的市場競爭發生不同的效果，自會導致各主管機關根據 自己國內市場狀況作成不同的審查結果，譬如各國生產替代性產品的廠商家數有 所不同，所受到的影響自然不同。又如在一國相互競爭的事業，在另一國不一定 是相互競爭；而各國消費者的行為、偏好等，也都有所不同，此等不同狀況可能 對於競爭造成不同影響，參與結合的事業甚至在不同國家可能被界定在不同的相 關市場。
160 Mats A. Bergman, Malcolm B. Coate, Maria Jakobsson, and Shawn W. Ulrick, “Comparing merger policies in the European Union and the United States,” 36 Review of Industrial Organization, 305-331, (2010).
161 共同效果（co-ordinated effects）：結合後，參與結合事業與其競爭者相互約束事業活動、或雖 未相互約束，但採取一致性之行為，使市場實際上不存在競爭之情形。前揭情形可依事業家數、
市場集中度、參進障礙、產品同質性、事業間規模與成本之對稱性、市場透明度、交易模式、產 能利用率、是否存在擁有獨特競爭誘因且可影響市場競爭程度之事業，及該事業是否為參與結合 事業等加以評估。
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3. 不同的審查評估
在具有裁量空間的情況下，各競爭法主管機關對一件結合案所造成的效果會 有不同的意見，即便面臨相同實體規範標準，以及相同市場競爭環境，仍可能作 出不同審查結果，這是人類做決定時經常發生的情形。舉例而言，我國公平會作 成行政決定是透過委員會議採多數決行之，公平會網站上公開之行政決定如處分 書，吾人並無從得知有幾個委員同意、有幾個委員反對，然而部分同意部分不同 意，應是在會議上時常發生的情形，之所以仍可以作成決定，乃因為參與決策的 人數通常是單數之故，故即便是勢均力敵、難以衡量的情形，仍然可以產生決定。
再換句話說，公平會委員們面臨同一個案件、同樣的事實，卻作出不同的評估；
場景換到各個競爭法主管機關，一樣會發生主管機關之間作出不同評估的結果。
為了避免百餘個實行競爭法的國家，發生前述審查結果不一致的情形，或許 各國尊重最大的經濟體的競爭法主管機關所作決定，能夠較接近全球福祉。然而 根據 OECD 之資料162，事實上並沒有一個經濟體可以代表全球 GDP 的 20%以 上，因此倘僅交由大經濟體之主管機關進行跨國結合審查，其外部性將會影響到 80%以上的全球經濟。一般而言，對大經濟體產生影響的跨國結合，亦對小經濟 體造成相似影響，不過這並不代表小經濟體沒有做成不一致決定的空間163，例如 當大經濟體允許結合，而小經濟體認為其市場競爭受影響時，尚可以使用「矯正 措施」（remedies），使參與結合事業負擔一定義務，確保市場參與者與消費者 之利益不受影響。
162 Supra note 158, 43.
163 Supra note 158, 43.
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（二）跨國結合面臨的困境
1.通過結合審查越來越困難一個競爭法主管機關禁止事業進行結合，便可能終止該交易，但是單憑一個 主管機關同意結合，不代表該跨國結合即被全球競爭法主管機關所同意。因此，
越多競爭法主管機關存在，就可能會有越多跨國結合案被禁止，依循如此脈絡，
通過結合審查將越來越困難。
各國競爭法主管機關平行、獨立審查結合案件，使得結合事業容易得到不一 致的審查結果，導致可以促進效率的結合案被禁止。以下舉一個極簡化的假設來 說明跨國結合與單純境內結合的難度差別：事業從事單純境內的結合，假設需要 75%的把握，才會投入這樁交易並且向主管機關提出申報；且假設一樁跨國結合 案需要五個主要的競爭法主管機關同意，才可能順利進行；綜合前面兩個假設，
就國際性的結合案而言，則事業必須在該五個國家都有94%的信心通過審查164， 如此才有可能投入跨國的結合165，對於大型國際企業而言，更是如此。
2.主管機關執法合作的困難：合作意願
在某些情形下，主管機關之間特別適合進行合作。譬如參與結合之事業已布 局全球的供應鏈（global supply chain），此時在判斷對市場競爭之影響時，各國 主管機關即需要進行產業資訊等的交換等。又如參與結合事業已提交拋棄隱私權 聲明，且在正式申請（filing）之前便已使主管機關知悉併購動態者，亦為主管 機關間合作審查之適例166。主管機關取得事業拋棄隱私權之聲明，固然方便進行 執法合作，但主管機關間的合作意願若夠高，其實不必等到取得拋棄隱私權聲明
164 因為 (0.944)5 = 0.75。
165 Supra note 158, 44-45.
166 ICN, “Practical Aspect of International Cooperation in Merger Cases: investigation,” ICN MWG Teleseminar, 4-5 (2013).
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就可以開始合作，例如可以先提供本國法規資訊包括審查的時效與程序、市場調 查與第三方意見、受結合影響的經濟分析等等。
事實上，即便競爭法主管機關之間未透過雙邊的行政協定建立正式合作管 道，尚能保有提供資訊與執法經驗之空間，是以「合作意願」恐怕是競爭法主管 機關之間能不能充分合作的關鍵。吾人可進一步想見，倘若某國的競爭法主管機 關持有否決該結合案的預設立場（可能因為國內有許多第三方的反彈聲浪等 等），則以拖待變、不與他國競爭法主管機關合作，便有可能因為審查的延宕使 得該併購交易破局（例如超出結合契約之期限）。另外，常見合作意願不高的理 由尚包括：主管機關設立不久，仍在能力建置（capacity building）的階段；透過 區域性的經貿協定等管道處理即足夠；完全視案件對於主管機關本身的重要性與 關聯性，以決定是否合作167。
3. 主管機關執法合作的困難：本國視野看待跨國結合
各競爭法主管機關在結合審查上的合作雖然可以提供程序上的協助以及經 濟分析所需資料，但是各主管機關對於結合案會作成如何的評估，一般而言多受 制於其本國市場的狀況。即便早已透過雙邊、區域FTAs 或 WTO 開放市場，在 各國競爭法執法上，仍只重視該跨國結合案對本國市場的影響，而不會考慮結合 事業在全球布局上是否達到更有效率的資源配置云云。因為主管機關受制於前述 的「本國視野」，在執法合作上未能確保得到一致的結果。
4.主管機關執法合作的困難：其他類型
OECD 競爭委員會與 ICN 合作於 2013 年 3 月曾公布一份有關國際執法合作 的問卷報告，參與該問卷受試者包含55 個 OECD 與非 OECD 國家168。 本文擷
167 OECD, “OECD/ICN Questionnaire on International Cooperation,” 6 (2013),
http://www.oecd.org/competition/globalforum/GFC2013InternationalCooperationOECD.pdf, last visited on date: 2015/4/15.
168 OECD, Report On the OECD/ICN Survey on International Enforcement Co-Operation, 21-23
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取其中關於國際合作的前五大困難之處如下表6，茲簡單說明表中國際合作之限
取其中關於國際合作的前五大困難之處如下表6，茲簡單說明表中國際合作之限