國際競爭法合作協定與經貿協定中競爭規範之研究－兼談國營事業競爭中立議題 - 政大學術集成

全文

(1)國立政治大學國際經營與貿易研究所碩士學位論文. 國際競爭法合作協定與經貿協定中競爭規範之研究－兼談國營事業競爭中立議題. 治政大Agreements The Competition Chapters in Trade 立－ Also on Competitive Neutrality Issues of SOEs A Study on Antitrust Cooperation Agreements and. ‧. ‧ 國. 學 er. io. sit. y. Nat. al. n. v i n Ch 指導教授：楊培侃 e n g c h i U博士研究生：吳孟洲. 中華民國一○四年四月.

(2)

(3) 謝辭首先感謝指導老師楊培侃教授在碩士生涯的種種幫助，以及在論文寫作上的指教。與培侃老師討論論文的過程相當愉快，老師總是從各種角度給予建議，補強我的論文架構，若此篇論文能對相關領域有所貢獻，培侃老師功不可沒。其次謝謝在競爭法上的啟蒙恩師吳秀明教授，謝謝秀明老師一直以來在教學上的用心，令我發掘對競爭法的興趣。從大學開始擔任秀明老師的助教已經四年了，每學期跟課讓我充分吸收秀明老師在競爭. 政治大. 法上的研究成果，如果沒有秀明老師給予的學問基礎，我恐怕無力應. 立. 付如此大範圍的研究。. ‧ 國. 學. 也感謝施文真教授時常給予生活上的關心，施老師認真研究以及. ‧. 在教學上的熱忱，每每想起都覺得感佩。上施老師的課，都要花很大工夫準備，才不會愧對老師用心地教學。. sit. y. Nat. io. er. 謝謝楊光華教授悉心帶領「國際經貿組織暨法律研究中心」，中心在經貿法領域的學術能量有目共睹，經過這幾年磨練，深感能夠在. n. a. iv. l C 中心學習，是我莫大福氣。楊老師積極又謹慎的處事態度，永遠銘記 n. hengchi U. 我心，是我未來在職場上的最佳模範。. 接著，感謝李春華女士和侯建全先生這兩年來在生活上的照顧，離鄉背井好幾年的學生生涯，幸好有你們給我落地生根的歸屬感。謝謝蕃茄紅劉昱鵬與吳美玲賢伉儷對我的各種幫助，那些打工的日子，回憶起來非常開心，蕃茄紅對我而言不只是工作的地方，也是我另一個家。最後也最重要的，感謝生我育我的雙親吳漢揚先生、李香芬女士，以及阿嬤林清蘭女士、大姊吳雨潔、二姐吳美錤、哥哥吳孟鴻，謝謝你們的關懷與扶持。I will always try my best to make you proud..

(4) 國際競爭法合作協定與經貿協定中競爭規範之研究－兼談國營事業競爭中立議題吳孟洲. 摘要隨著世界各國開放市場，事業間的競爭已步入國際化，是以競爭法制與政策也必須國際化，然而各國間競爭法規範的調和並未隨著經貿自由化而自然達成。本文點出競爭法與國際接軌的重要性，進一步檢視各國就競爭法案件在單邊、雙邊、複邊等層次將面臨哪些執法上. 政治大法合作上可能面臨哪些困難與限制，未來在合作上發展的趨勢如何，本文將循序漸進加以探立討。目前國際間迄未形成一套強勢的競爭法制，世界貿易組織（World Trade Organization, 的問題。又因國際反競爭案件越趨頻仍，競爭法主管機關間的合作需求隨之提高，究竟在執. ‧ 國. 學. WTO）亦放棄在杜哈談判回合處理競爭議題，然經貿自由化對國際競爭法制仍持續注入新元素。譬如各國簽訂之自由貿易協定與區域經濟整合，多設有競爭相關章節，並開始關注國. ‧. 營事業涉及的反競爭問題（即競爭中立的問題），此等新發展亦屬本文探討之範圍。. er. io. sit. y. Nat. 關鍵詞：競爭法合作協定、經貿協定、競爭專章、國際執法合作、國際卡特爾、國際反托拉. n. al. 斯、國際結合管制、國營事業、競爭中立. . Ch. engchi. i n U. 吳孟洲係國立政治大學國際經營與貿易學系碩士班學生。 1. v.

(5) A Study on Antitrust Cooperation Agreements and the Competition Chapters in Trade Agreements － Also on Competitive Neutrality Issues of SOEs Wu, Meng-Zhou* Abstract Along with the trend of trade liberaliztion, the competition among enterprises has gone global. However, the competition rules seem to have no chance to reach international convergence in the near future. This article emphasizes that it’s important for a nation to coordinate its own competition law with other countries. Thus, the issues of competiton law enforcement at unilateral level, bilateral level,. 政治大. plurilateral level, regional level, and mutilateral level are also well discussed in this article. Due to the increasing number of anti-competition cases, the need for. 立. enforcement cooperation has risen. As a result, this article spends many efforts on. ‧ 國. 學. recognizing the restraints and obstacles when cooperating with other competition authorities, trying to find the solutions to the problems of cooperation. Despite the. ‧. fact that WTO failed to deal with international competition issues, there are many ambitious FTAs and reginal trade agreements trying to make common competition. y. Nat. rules, which induce new elements into the field of international competition laws and. io. sit. policies. For exaples, TPP and many FTAs are in the negotiation of competitive. n. al. er. neutrality requirement in the draft agreements. Such new development will not be. i n U. v. excluded when speaking of international competition laws and policies.. Keywords:. Antitrust. Ch. engchi. Cooperation. Agreement,. FTA,. Competition. Chapter,. International Enforcement Cooperation, International Cartel, International Antitrust, International Merger Control, SOEs, Competitive Neutrality. 144.

(6) 目錄第一章、緒論 ..........................................................................................................................5 第一節、研究背景 ....................................................................................................................5 第二節、研究目的 ....................................................................................................................7 第三節、研究目的 ....................................................................................................................8. 第二章、國際反競爭行為型態、管制困難與解決方法 ..............................................10 第一節、國際反競爭行為的型態 ..........................................................................................10 （一）結合....................................................................................................................... 10 （二）卡特爾.....................................................................................................................13 （三）其他單方行為....................................................................................................... 15. 政治大（一）跨國結合審查與國際卡特爾－執法合作機制的不足 .........................................18 立（二）單方行為方面－公私部門的競爭不中立 .............................................................20. 第二節、各國管制國際反競爭行為的困難 ..........................................................................18. ‧ 國. 學. 第三節、國際反競爭行為的單邊解決途徑及其限制 ..........................................................20 （一）美國－以效果主義為主 .........................................................................................21. ‧. （二）歐盟－以實施理論為主 .........................................................................................22. sit. y. Nat. （三）歐美法制小結.........................................................................................................24. io. er. （四）我國公平法域外適用的架構 .................................................................................25 （五）單邊解決途徑之不足 .............................................................................................28. n. al. Ch. i n U. v. 第四節、欠缺多邊國際競爭法規範 ......................................................................................30. engchi. 第三章、競爭法合作協定與經貿協定之競爭專章概述 ..............................................35 第一節、雙邊之競爭法規範 ..................................................................................................35 （一）現有的競爭法合作協定與 FTAs 競爭專章 ..........................................................36 （二）競爭法合作協定與 FTAs 競爭專章內容－依國家別檢視 ..................................38 （三）競爭法合作協定與 FTAs 競爭專章－合作內容之演進 ......................................62 （四）我國競爭法合作協定與 FTAs 競爭專章之不足 ..................................................64 （五）小結.........................................................................................................................66 （六）雙邊解決途徑之不足 .............................................................................................68 第二節、複邊或區域經貿協定中的競爭規範 ......................................................................70 （一） APEC ......................................................................................................................70 2.

(7) （二） NAFTA ...................................................................................................................71 （三）歐盟.........................................................................................................................73 （四） TPP ..........................................................................................................................74 （五）複邊/區域經貿協定處理國際反競爭問題之限制 ................................................76 第三節、政府間組織 ..............................................................................................................76 （一） OECD ......................................................................................................................77 （二） ICN ..........................................................................................................................81 （三）政府間組織處理競爭議題之限制 .........................................................................82 第四節、競爭法合作協定與 FTAs 競爭專章之比較分析 ...................................................83 （一）不同的背景淵源.....................................................................................................83. 政治大（三）處理競爭問題的切入角度不同 .............................................................................87 立. （二）生效、效力之差異 .................................................................................................84. ‧ 國. 學. （四）關心的議題不同.....................................................................................................88 （五）小結.........................................................................................................................89. ‧. 第四章、國際執法合作機制之挑戰.................................................................................91 第一節、背景 ..........................................................................................................................91. Nat. sit. y. 第二節、國際合作機制之需求 ..............................................................................................92. er. io. 第三節、國際合作機制之困難與挑戰 ..................................................................................93. al. （一）易生分歧的跨國結合管制 .....................................................................................93. n. v i n Ch （二）跨國結合面臨的困境 ............................................................................................. 96 engchi U （三）國際卡特爾執法合作面臨的挑戰 .........................................................................99 第四節、執法合作之強化與未來展望 ................................................................................103 （一）減少跨國結合不必要的成本支出 .......................................................................103 （二）強化查處國際卡特爾的合作 ...............................................................................108 （三）擴充雙邊、區域之競爭法合作協定與 FTAs 的競爭規範 ................................109 （四）善用主管機關之間的非正式合作 .......................................................................112 第五節、結論 ........................................................................................................................114. 第五章、FTAs 之競爭規範－兼談競爭中立 ...............................................................115 第一節、FTAs 競爭專章考察 ..............................................................................................116 （一）消費者保護在 FTAs 競爭章的規範.................................................................... 116 3.

(8) （二）指定獨占事業與國營事業在 FTAs 競爭章的規範 ............................................ 118 （三）小結.......................................................................................................................120 第二節、競爭中立與國營事業之概念 ................................................................................121 （一）競爭中立與國營事業的定義 ...............................................................................121 （二）追求競爭中立的論理 ...........................................................................................123 第三節、達成競爭中立之重點事項 ....................................................................................124 （一）改善政府參與商業行為的營運型態 ...................................................................124 （二）就政府的商業行為必須辨明其直接成本 ...........................................................124 （三）合理的商業報酬機制 ...........................................................................................125 （四）公用事業的競爭中立要求 ...................................................................................125. 治政（六）管制中立性........................................................................................................... 126 大立（七）債務中立性及直接補貼 .......................................................................................126 （五）租稅中立性...........................................................................................................126. ‧ 國. 學. （八）政府採購上的競爭中立 .......................................................................................127 （九）小結.......................................................................................................................127. ‧. 第四節、達成競爭中立之建議作法 ....................................................................................128. y. Nat. （一）改善政府參與商業行為的營運型態 ...................................................................128. io. sit. （二）就政府的商業行為必須辨明其直接成本 ...........................................................129. n. al. er. （三）合理的商業報酬機制 ...........................................................................................130. i n U. v. （四）公用事業的競爭中立要求 ...................................................................................131. Ch. engchi. （五）租稅中立性...........................................................................................................131 （六）管制中立性...........................................................................................................133 （七）債務中立性...........................................................................................................134 （八）政府採購上的競爭中立 .......................................................................................134 （九）小結.......................................................................................................................135 第四節、TPP 中的競爭中立 ................................................................................................135. 第六章、全文總結 .............................................................................................................137 參考文獻 ..............................................................................................................................140. 4.

(9) 第一章、緒論第一節、研究背景經貿自由化與國際競爭兩者間相輔相成，若說當今是一個經貿自由化的時代，實則亦是國際競爭的時代；若說事業間無不揮舞著國際競爭之旗幟搶攻各國市場，實則亦是站在經貿自由化的基石跨足國際市場。如今各國的關稅貿易壁壘多已隨經貿協定的簽訂而瓦解，特別是世界貿易組織（World Trade Organization,. 政治大國。因此在洽簽經貿協定的過程中，許多國內廠商擔憂引入的不僅是商品與服立 WTO）成立迄今已涵蓋全球大部份貿易 1 ，事業有更多機會生產商品出口至各. ‧ 國. 學. 務，而是競爭。既然國際間多已開放市場、引入競爭，便需要一套國際化的競爭法制，提供參與國際競爭的事業健全的市場規則，否則跨國事業在 A 國合法的. ‧. 競爭手段到了 B 國卻違法，其營運策略將支離破碎；同時，這也是為了要避免. sit. y. Nat. 各國積極地將政府之手伸入市場，或消極地放任國營事業及私部門的限制競爭行. io. n. al. er. 為、不公平競爭行為，導致經貿利益被侵蝕2。. Ch. i n U. v. 競爭法始於西方資本主義國家為保護市場功能而制定，就我國等亞洲國家而. engchi. 言，多處於法律繼受者的地位，我國借鏡美、德、法、日、韓等國之法令制度，於 1991 年草創公平交易法（下稱公平法），並設主管機關公平交易委員會（下 1. 至 2014 年 6 月 26 日 WTO 已有 160 個會員。加入 WTO 的資格，不僅國家，亦包括獨立關稅領域（separate customs territory）。馬爾喀什設立世界貿易組織協定第 12.1 條規定：「任一國家或就對外商務關係及本協定與各項多邊貿易協定所規定之其他事務擁有充分自主權之個別關稅領域，得依其與 WTO 同意之條件，加入本協定。其加入應適用本協定與附屬之多邊貿易協定。」 2 以 WTO 為例，各國辛苦談判得出的關稅減讓成果，必須配合各種經貿規則以免遭受減損，譬如關稅暨貿易總協定（General Agreement on Tariffs and Trade, GATT）第 3 條規定避免會員國巧立名目，利用內地稅或限制銷售、配送等等的內地措施來阻礙貿易；技術性貿易障礙協定（Agreements on Technical Barriers Trade, TBT）和食品安全檢驗與動植物防疫檢疫措施協定（Agreements on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures, SPS）確保會員國採用的技術性法規與檢驗、防檢疫措施不造成貿易障礙；打破邊境上的障礙後，進一步納入與貿易有關之智慧財產權協定（The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS）要求各會員國訂立保護智慧財產權的法規，否則智慧財產權人的心血結晶一樣難以在國際市場獲利。而競爭規範也是使得經貿談判成果不會受到反競爭行為減損的重要元素。 5.

(10) 稱公平會）3。我國之競爭法制雖已建立，但仍有需改善之處。此外，企業競爭文化亦應提升，蓋經貿自由化之後，反托拉斯不再只是西方資本主義的烏托邦，我國事業屢屢在國際市場陷入反托拉斯爭端，應思警惕4。承前述，跨國的反競爭行為漸趨頻繁，故公平會積極參與國際組織共商競爭政策與法制議題，並且加強與他國的雙邊交流與執法合作（正式簽訂之競爭相關協定與參與之國際組織整理如表 1）。鑑於我國國際地位特殊，在 WTO 以外的多邊場域、各種政府間組織、區域或複邊經貿協定中，我國能夠加入成為正式會員的領域不多，故公平會於國際場域和各國主管機關共商競爭議題，實屬難得。. 政治大. 例如公平會師法經濟合作暨發展組織（Organisation for Economic Co-operation and. 立. Development, OECD）已開發國家之法制經驗，更進一步改善公平法。. ‧. ‧ 國. 學 er. io. sit. y. Nat. al. n. v i n C11h月 14 日頒布了公平交易委員會組織法，將「行政院公平為更加強獨立機關之地位，2011 年 e。此外，公平法甫於交易委員會」，正名為「公平交易委員會」 n g c h i U 2015 年 2 月 4 日修正，倘不服公. 3. 平會之處分，不再經行政院訴願會，逕進入司法程序，此亦為我國二級獨立機關之行政處分不受制於行政院訴願會的首例。 4 2006 年媒體報導歐美等國對我國數家 TFT-LCD 面板廠商展開反托拉斯調查（下稱面板案），並陸續廣泛報導事件後續發展，包括華映公司、奇美公司於美國認罪協商，韓國樂金等公司告密，我國業者遭受鉅額罰金，以及高階主管入監服刑等情。而我國事業遭到他國競爭法主管機關調查、開罰，LCD 面板業者並非第一人，先後尚有 DRAM 價格壟斷案、航空業者聯合收取貨運燃油附加費案、CRT 價格壟斷案、汽車零組件業者參與聯合行為等等。面板案當時，業者並不了解聯合行為在各國有極高額的罰款，甚至經理人可能背負刑責。並且，業者亦不懂得在發現聯合行為成員背叛時，須盡速向當地主管機關申請寬恕政策，以躋身減輕處罰的名額內。本文認為，我國面板業者參與國際卡特爾，而其法制觀念落後於目的市場適用之競爭法，不應寄望日、韓國業者信守所謂的商道，此即我國面板業者於國際競爭失利的主要敗筆。有事業抨擊公平法制度不完備，導致其輕忽競爭法之違法成本，進而參與國際卡特爾受重罰，惟此乃推諉之語，公平會若有可議之處，應是必須加強其競爭倡議功能，提升我國競爭文化水準。另，監察院甚至曾立案調查在面板案上，我國主管機關是否失能，調查結果認為外交部、經濟部等部會均無協助不力之情，而經濟部與公平會應加強宣導。參監察院 0990801073 號調查報告， http://www.cy.gov.tw/AP_HOME/Op_Upload/eDoc/%E8%AA%BF%E6%9F%A5%E5%A0%B1%E5 %91%8A/100/100000342%E9%9D%A2%E6%9D%BF%E6%A1%88%E8%AA%BF%E6%9F%A5% E6%84%8F%E8%A6%8B-%E5%85%AC%E5%B8%83.pdf，最後瀏覽日期：2015/4/14。 6.

(11) 表 1 我國簽訂競爭相關之協定暨參與之國際組織年份. 對象. 內容. 1995. 亞太經濟合作會議（Asia-Pacific Economic Cooperation, APEC）. 我國自 1991 年以 Chinese Taipei 名義參與 APEC。APEC 大約於 1995 年起開始共商競爭議題。. 1996. 澳洲. 雙邊競爭法合作協定. 1997. 紐西蘭. 雙邊競爭法合作協定. OECD. 成為一般觀察員（每 2 年 1 次同儕檢視）5. 2002. 國際競爭網絡（International Competition Network, ICN）6. 成為正式會員. 2002. 澳洲、紐西蘭. 三邊競爭法合作協議. 2004. 法國. 2006. 尼加拉瓜. 2007. 蒙古. 2009. 加拿大. 2010. 匈牙利. 2013. 新加坡. 2013. 紐西蘭. 2013. 巴拿馬. 政治雙邊競爭法合作協定台尼大 FTA 訂有競爭專章 7. 立. 雙邊競爭法合作協定. 學. 雙邊競爭法合作協定. ‧ 國. 雙邊競爭法合作協定台星經濟夥伴協定（含競爭專章）. ‧. 台紐經濟合作協定（含競爭專章）. Nat. 雙邊競爭法合作協定8. y. 2002. er. io. sit. 資料來源：作者自行整理，參經濟部國際貿易局網站、公平交易委員會網站、外交部網站。. n. a l第二節、研究目的 i v n Ch U engchi. 全球化時代需要一套國際競爭規範，已如前述。然而目前國際間仍欠缺多邊的競爭規範，OECD 與 ICN 等國際組織所提出之規範均屬軟法（soft law）性質，故現時多以雙邊、複邊或區域之架構來處理跨國的反競爭問題。或有簽訂競爭法. 5. OECD 自 2013 年起改稱觀察員為參與方（participant），資格已延長。國際競爭網絡係在 2001 年 10 月 25 日，由競爭法制發展相對完整的 14 個國家競爭法主管機關發起創立，該 14 個主管機關來自：澳洲、加拿大、歐盟、法國、德國、以色列、義大利、日本、韓國、墨西哥、南非、英國、美國、尚比亞，如今國際競爭網絡的會員橫跨各個大陸，包括北美洲、中南美洲、歐洲、亞洲、非洲、大洋洲，從 ICN 網站上計算共有 128 國主管機關會員。 7 2014 年 12 月 18 日，我國與法國簽訂臺法競爭法適用諒解備忘錄，取代 2004 年雙方簽署之合作協定。 8 2003 年台灣與巴拿馬簽訂自由貿易協定（Free Trade Agreement, FTA），該 FTA 含競爭專章，台灣與巴拿馬的雙邊競爭法合作協定便是立於該 FTA 之基礎上簽訂。 7 6.

(12) 適用之協定，透過政府部門之間的協定，允諾制訂並維持競爭法規，並且在執法上相互合作；亦有在經貿協定中，處理貿易與投資所可能遭遇的反競爭問題。本文試圖探討國與國間的競爭法合作協定，以及在經貿協定中出現的競爭規範，從中檢討國際之競爭法執法問題，希望本研究有助經貿與競爭相關主管機關掌握競爭法執法合作之趨勢，以及經貿協定中的競爭規範對國內產業、市場秩序潛在的影響。. 第三節、研究架構. 治政本文第二章針對國際反競爭行為，探討執法上面臨的挑戰。首先整理常見的大立反競爭行為（結合、卡特爾、濫用市場力的單方行為），為後續探討建立基礎， ‧ 國. 學. 其次指出執法上有哪些不足之處，特別是在管制國際反競爭行為的困難之處，以. ‧. 及所面臨的困難是否能由各國競爭法主管機關單邊地解決。. sit. y. Nat. 第三章旨在討論在經貿協定中的競爭法規範，透過內容介紹與規範之比較，. n. al. er. io. 分析國際間競爭規範之執法合作趨勢，並點出其中新興競爭法、競爭政策問題。. v. 本章架構上分雙邊經貿協定、複邊經貿協定進行探討。在雙邊的部分，兼含雙邊. Ch. engchi. i n U. FTAs 中的競爭規範以及競爭法主管機關之間簽署之執法合作協定，透過提出共同的規範內容，比較各國雙邊規範有何差異9。至於在複邊的部分，討論範圍包括區域型 FTAs 中的競爭規範、區域經濟整合的競爭規範，以及政府間組織有關競爭之軟法規範。在國際執法合作議題，本文先整理介紹當今國際間競爭法執法合作的背景。而基於反競爭行為本身之特殊性與主管機關之管制模式，跨國結合審查與查處國. 9. 在雙邊競爭規範的素材，本文選擇美國所有雙邊競爭法合作協定、美國所有 FTAs 含有競爭專章者、我國所有雙邊競爭法合作協定、我國所有 FTAs 含有競爭專章者。鎖定美國的理由在於，美國是國際間最早簽訂競爭法適用與執法協定的國家，除了持續推動雙邊執法合作，也在國際組織提倡簽訂競爭法執法合作。 8.

(13) 際卡特爾乃當今在國際執法合作上最頻繁發生的類型，也是最需要合作處理的領域。本文將針對跨國結合申報、審查程序及國際卡特爾的查處，提供加強合作之建議。常見的三種國際反競爭行為類型當中，卡特爾與結合需要各主管機關之間合力處理。然第三種行為類型，即濫用市場力之單方行為，其執法合作層面問題較小，國際間主要之關注在於如何使國營事業、指定獨占事業（ designated monopolist）符合「競爭中立」。第五章分以下三部分討論，首先是競爭中立原則之意義，第二是競爭中立之重點內容，第三是提出符合競爭中立之建議作法。. 政治大最後，本文將歸納整理上述研究發現作一結論。立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 9. i n U. v.

(14) 第二章、國際反競爭行為型態、管制困難與解決方法基於後續討論之需要，本為首先介紹常見之國際反競爭行為。國際間之反競爭行為可細分成眾多類型，本文概分為三種類型討論如下，分別是結合（merger）、卡特爾（cartel）、濫用市場力的單方行為（unilateral conduct）。. 第一節、國際反競爭行為的型態. （一）結合. 立. 政治大. 事業之結合，乃直接削減市場上的競爭者數量，因而有導致獨占或限制市場. ‧ 國. 學. 競爭的可能，因此各國對事業結合皆有所管制，亦即事業必須事先通過審查才可. ‧. 以進行結合。對於事業的結合，亦有稱之為經營者集中，象徵資本集中之概念，故有關結合之競爭政策與實務運作相當程度反映國家對於市場結構（資本集中程. al. er. io. sit. y. Nat. 度）的期望。. v. n. 因水平的結合（horizontal merger）、垂直的結合（vertical merger）與多角. Ch. engchi. i n U. 化的結合（conglomerate merger）各自對市場結構造成不同的經濟影響，故在結合審查方式、審查密度不盡相同。一般而言，結合管制的法制必需建立以下幾點判斷原則：定義市場（market definition）、市場結構與集中度（market structure and concentration）、參與結合事業的單方效果（ unilateral effects）、共同效果（coordinated effects）、市場進入與擴張（market entry and expansion）、結合後的效能（efficiency）、垂危事業（failing firm）等等10。. 10. 單方效果：指在結合後，參與結合事業得以不受市場競爭之拘束，提高商品價格或服務報酬的能力。共同效果：指在結合後，因市場參與者數目減少，便利參與結合事業與其他競爭者達成聯合協議、相互監督，或雖無聯合協議，但因寡占廠商之間相互依存，使市場實際不存在競爭之情形。垂危事業：參與結合事業除與其他事業結合外，是否即無法維持經營而必須退出市場，或 10.

(15) 由於目前國際競爭頻繁，加以跨國事業的供應鏈遍及全球，因此在各國競爭法管轄內，常發生域外事業與本國事業結合的情形，也會發生巨型多國籍企業參與結合時，必須向眾多相關競爭法主管機關申報的情形。固然結合管制有其正面意義，可以從結構面來確保市場競爭，但是越來越多國家設立結合管制規範，並藉由效果主義等法則對外適用11，使得跨國事業在進行併購與投資等經營決策時面臨更多不確定性。就我國實務來看，最常處理的跨國競爭法案件即跨國的結合審查。公平會並訂有「公平交易委員會對於域外結合案件之處理原則」以處理參與結合之事業均. 政治大. 為域外事業，以及參與結合事業有一方為我國事業的結合案件。茲整理公平會曾. 立. 進行實質審查的域外結合案件如下表 2。. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 與其他較不具限制競爭疑慮之事業結合。 11 關於域外適用之法則容待後述。 11. i n U. v.

(16) 表 2 公平會 91 年迄今進行實質審查之域外結合案件申報內容. 委員會議 103年第01194次. 103年第01163次 102年第01113次 101年第01089次 101年第01071次 100年第01059次. 有關日商伊藤忠商事株式會社(ITOCHU Corporation，以下稱ITOCHU)與日商全家便利商店株式會社(Family Mart Co., Ltd., JFM)申報結合案。ITOCHU擬取得JFM之股份達其總股數之37%，雖二事業均為外國事業，但JFM為我國第二大便利商店全家便利商店之控制公司，故依法進行申報。 Microsoft Corporation 擬受讓Nokia Corporation 之裝置及服務事業部門，依公平法第6條第1項第3款暨同法第11條第1項第2款、第3款規定，申報事業結合案。荷蘭商ASML Holding N.V.擬透過其100%間接持股孫公司ASML US Inc.所設立之100%持股子公司Kona Acquisition Company，Inc.與美商Cymer Inc進行合併。有關瑞士商Nestle S.A.擬收購美商Pfizer Inc.旗下供應嬰兒、幼兒和產婦營養產品之全球嬰幼兒營養事業。日商Tokyo Electron Limited 在域外透過其百分之百持股孫公司與美商NEXX Systems Inc.合併。 Google Inc.及Motorola Mobility Holdings Inc.於域外進行結合，依公平法第11條規定申報事業結合案。. 美商Microsoft Corporation透過子公司Microsoft International Holding B.V. 收購Skype百分之百股份。美商Cargill, Incorporated於澳洲所設立之子公司Cargill Australia Limited擬取得Teys Bros (Holdings)Pty Limited50% 股份、原CAL公司於澳洲處理之牛肉業務及股份將轉由合資公司於澳洲新設之子公司Teys Australia Southern Property Pty Ltd承接、合資公司董事長與CEO將由澳商Teys Investments Pty Limite指派。 100年第01022次有關日商Kabushiki Kaisha Advantest與新加坡商Verigy Ltd.申報事業結合案。 99年第00972次有關德商 Fresenius Medical Care AG & Co., KGaA 擬透過子公司德商 Fresenius Medical Care Beteiligungsgesellschaft mbH 取得 Asia Renal Care Ltd. (Cayman Islands) 百分之百股權案。 100年第01041次 100年第01029次. 立. 政治大. 美商 Microsoft Corporation及美商 Yahoo ! Inc.域外結合申報案。關於美商甲骨文股份有限公司擬與昇陽電腦股份有限公司域外結合案。. 98年第00921次. 有關日商松下電器產業株式會社擬與日商三洋電機株式會社結合案。. 97年第00847次 96年第00812次. 關於Mitsukoshi Ltd.與Isetan Company Limited擬設立Isetan Mitsukoshi Holdings Ltd.之域外結合案。有關香港商國泰航空股份有限公司申報與香港商港龍航空股份有限公司結合案。. 96年第00803次. 有關Japan Tobacco Inc.、JTI(UK) MANAGEMENT Ltd擬與Gallaher Group Plc結合案。. 95年第00777次 94年第00734次. 有關美商Advanced Micro Devices Inc.擬與加拿大商ATI Technologies Inc.域外結合案。關於Deutsche Post AG擬取得Exel plc全部股份，依據公平法第11條規定申報事業結合案。. 94年第00732次. 關於美商寶鹼公司與美商吉列公司進行域外結合，將使寶僑家品公司持有美商金吉列公司全部股權，向公平會提出結合申報案。. 94年第00706次 94年第00700次 93年第00686次. Reuters Group plc擬與Moneyline Telerate Holdings, Inc.域外結合，依據公平法規定向公平會提出申報案。 Oracle Corporation擬與PeopleSoft, Inc.域外結合案。日商Toppan Printing Co., Ltd.擬於域外取得美商DuPont Photomasks, Inc. 100%股權，向公平會申報結合。. 93年第00680次. 關於荷商 VNU N.V.與英商 WPP Group plc 擬分別與新設合資事業於我國域外結合，向公平會申報。. 93年第00676次 93年第00647次. 93年第00638次. 有關日商精工愛普生公司擬於域外與日商三洋電機公司結合，向公平會申報事業結合案。英商PPM Ventures Limited、澤西島商Triton Managers Ltd.受讓法瑪西亞股份有限公司主要部分之營業，向公平會申報結合案。關於日商松下電器股份有限公司擬於域外取得日商松下電工股份有限公司51％股份，向公平會申報事業結合案。關於日商Japan Storage Battery Co., Ltd.擬於域外與日商Yuasa Corporation結合，向公平會申報事業結合案。. 92年第00612次 92年第00611次. 有關美商Air Products and Chemicals, Inc.與美商Ashland Inc.向公平會提出域外結合申報案。美商United Technologies Corporation申報擬與英商Chubb plc（含其在台子公司）結合案。. 92年第00608次 92年第00595次 91年第00576次. 有關Deutsche Post AG擬取得Airborne, Inc.百分之百股份，依據公平法第11條規定申報事業結合案。有關美商永備控股公司與美商輝瑞公司、派德股份有限公司申報結合案。關於日商日立製作所株式會社與美商國際商業機器股份有限公司之子公司荷蘭商 Mariana硬碟控股公司域外結合案。. ‧ 國. ‧. n. al. er. io. sit. y. Nat. 93年第00642次. 學. 99年第00957次 98年第00930次. Ch. engchi. i n U. v. 資料來源：自行整理自公平會公布之委員會議紀錄。註：1.表格中所使用的公平法條號均為委員會議作成決定時的條號，非 2015 年修正後的現行法。 2.經公平會認定無須申報者，不列入上表中。3.統計自 2002 年（改為申報異議制）起至 2015/3/26。 12.

(17) 由上表發現，進行域外結合申報的事業常有二者均非我國事業的情形，如第 1 列有關 ITOCHU 欲取得 JFM 股份一案，ITOCHU 與 JFM 皆非本國事業，而公平會依經濟實體原則（參後述歐盟法域外適用部分），將 JFM 與我國市占率第二名的全家便利商店認定是為經濟上一體，因而符合我國公平法結合申報之門檻。此在在顯示，事業如具備跨國經營之規模及一定程度市場占有率，縱然是在同一國家內進行併購，亦必須對於其所參加的各國市場競爭法，進行是否應為結合申報之檢視；另外，就連同集團內子公司的整併，也可能要向域外主管機關進行申報。譬如表中日商松下電器股份有限公司擬於域外取得日商松下電工股份有. 治政大競爭法主管機關的併購案，亦有所聞。此番評估所費不貲，各國應試圖調和結合立. 限公司 51％股份，也向我國公平會申報結合。實際上，必須通知十餘個國家的. 申報之門檻規定與程序，以避免不必要的成本浪費與市場參進障礙，及提升事業. ‧. ‧ 國. 學. 經營效率12。. （二）卡特爾. sit. y. Nat. al. er. io. 接著，本文探討國際間常見的另種反競爭行為－卡特爾。簡單來說，卡特爾. v. n. 就是事業間約定互不競爭的限制競爭行為13。本文以為國際卡特爾有兩種情形，. Ch. engchi. i n U. 其一是國內廠商聯合排除來自國外之競爭，其二是國內與國外廠商為了鞏固固有利益結構，而協議不彼此競爭。亦可從其他角度來理解何謂國際卡特爾，若以行為主體來說，國際卡特爾所指涉者，係參與共謀與實施的主體來自不同國家的情形；若以效果發生地來說，則指實施卡特爾限制競爭內容的領域觸及多個國家的情形。值得一提的是，由於卡特爾成員間有背離之誘因14，若要鞏固卡特爾結構，必須花費相當高的監督成本，所以隨著經貿自由化及區域經濟整合帶來許多競爭 12. 楊光華，「競爭法與競爭政策的國際合作」，公平交易季刊，第 10 卷第 3 期，168（2002）。以我國公平法為例，卡特爾即聯合行為，其成立有四要件，首先是事業間為同一產銷階段的競爭者；其二是事業間存在限制競爭的「合意」，由於合意不限形式，故秘密共謀便是難以查獲不法之癥結；其三是合意的內容旨在排除競爭；其四是該聯合行為足以影響市場功能。 14 舉例而言，倘若參與價格卡特爾之成員背離協議，訂定比原卡特爾協議略低的價格，便很可能爭取到全部交易相對人。而另一誘因則是各國紛紛訂定寬恕政策。 13 13.

(18) 者與潛在競爭者，雖然卡特爾等反競爭行為將開始延伸到各國市場，然而鞏固卡特爾結構的困難度也隨之提升。因為卡特爾合意之秘密性，卡特爾在競爭法之執法上，當屬最困難的類型，因此在國際卡特爾的查處上，務求國與國主管機關間通力合作。原因在於，隨著事業對於競爭法制的瞭解程度提高，便愈來愈懂得掩蓋從事聯合行為的合意，然而合意為成立卡特爾的構成要件，必須掌握合意存在之證據始能打擊違法的卡特爾，這也是先進國家在競爭法執法上多有搜索扣押權及進行拂曉突擊（dawn raids）的原因。鑒於卡特爾合意的秘密性質，有效打擊之方式便是透過各國主管. 政治大. 機關之資訊交換。有多種理由解釋競爭法主管機關在卡特爾案件調查進行合作，. 立. 對於打擊卡特爾甚有助益。例如，某一競爭法主管機關可能不會察覺到有卡特爾. ‧. ‧ 國. 學. 犯行正在其管轄權內肆虐，但是卻由另一個競爭法主管機關發現。. 若是跨國卡特爾案件，競爭法主管機關在將自己的管轄領域內發現的證據轉. sit. y. Nat. 移給另一個競爭法主管機關時，為了避免證據滅失，相關的合作有其必要。並且，. io. al. er. 競爭法主管機關可能也需要取得自己管轄領域外的卡特爾事證。而不同競爭法主. v i n Ch 意事項，有助於案件順利進行，並且更能反駁當事人的主張。亦可以交換在計算 engchi U n. 管機關之間負責同一卡特爾案件的調查人員，倘能夠更進一步地討論和比對應注. 處罰金額時相關的營收資訊。以上舉例屬於執法上的合作（ enforcement cooperation），在進行執法合作時，與結合管制一樣會遇到機密資訊的問題。為此，OECD 競爭委員會於 2005 年訂定「競爭法主管機關間在核心卡特爾調查行動中正式交換資訊之最佳典範」（簡稱最佳典範）15，顯示資訊交換議題在國際 15. 最佳典範第 6.I.A.段規定，此典範適用於下列情形：(i)依據請求國競爭法對核心卡特爾調查的目的，某一國競爭法主管機關將其從非公開管道獲得的資訊提供給另一國競爭法主管機關；(ii) 依據內國法律，競爭法主管機關通常被禁止將此類資訊揭露給其他競爭法主管機關；且(iii)此類資訊的揭露只能依據國際協定或內國法律在特別許可的狀況下進行。授權進行此類揭露的國際協定與內國法律，以及適用於此類揭露的競爭法主管機關政策與慣例，均應訂有本最佳典範認同的保護機制。See OECD (2005), “Best Practices for the Formal Exchange of Information between Competition Authorities in Hard Core Cartel Investigations,” http://www.oecd.org/competition/cartels/35590548.pdf, last visited on date: 2015/4/14. 14.

(19) 核心卡特爾執法過程中非常重要。後來，OECD 參考 2005 年最佳典範，制訂 2014 年「競爭調查與程序之國際合作建議書」，其第 VIII 條第 2 項建議，當要求其他國家幫忙辦案時，應考量對方主管機關的權力、權限以及保護機密資訊之法律（The request for assistance should take into consideration the powers, authority and applicable confidentiality rules of the competition authority of the assisting Adherent.）. 卡特爾的另一個特色在於許多國家以刑罰作為管制手段，因此在競爭法可對個人施以刑罰的領域之間，引渡程序等司法協助（judicial assistance）亦屬需要合作的範疇16。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. （三）其他單方行為. ‧. 接著，本文介紹第三種類型之國際反競爭行為－單方行為（ unilateral. y. Nat. io. sit. conduct）。基本上，事業擁有一定的市場力量（不論是相對市場力或絕對市場. n. al. er. 力），該狀態本身並不違法，蓋競爭法的宗旨在於確保效能競爭，事業具有相當. Ch. i n U. v. 規模，可以達到引領創新、規模經濟、高產能利用率等效果，但是事業若濫用市. engchi. 場力量，反而損及效能競爭時，則有競爭法介入的空間17。本文所指涉的單方行為，以我國公平法上的限制競爭行為理解，包含獨占力濫用、相對市場優勢地位濫用兩大類型。. 16. ICN, “Co-operation between Competition Agencies in Cartel Investigations,” Report to the ICN Annual Conference, 7-8 (2007). 17 單方行為對競爭的負面影響，略有以下類型：其一，因為事業訂價高於邊際成本，產量減少後導致的無謂損失（dead-weight loss）；其二，運用市場力使得消費者福利轉移到生產者福利，所產生公平性的問題；其三，因為缺乏競爭，事業對成本漸漸不再錙銖必較，導致生產成本的膨脹，有稱之 X 無效率（X－inefficiency）；其四，事業為維持市場力量而投入與生產無關的競租行為（Rent Seeking），例如對政府進行遊說、關說等，造成資源浪費。See ICN, Unilateral Conduct Workbook Chapter 1: The Objectives And Principles Of Unilateral Conduct Laws, 3-4 (2012) http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc827.pdf, last visited on date: 2015/4/14. 15.

(20) 大非即惡（Bigness is not badness.），具市場力之事業並非當然違法，應視各國的競爭法如何決定須受管制的市場地位，以及其是否濫用市場地位、損及競爭。跨國事業不必然較本國事業容易違反單方行為的相關規定，但是鑑於跨國經營者，往往規模相當龐大，事業年度總銷售金額，很容易超過主管機關訂定的管制門檻18，是以在國際反競爭的探討上，單方行為亦是重要的一環。本文歸納單方行為的管制重點，分段討論如下。. 管制重點之一，乃促進競爭行為（pro-competitive conduct）與排他行為（exclusionary conduct）之區辨。促進競爭行為與排他行為都是對競爭者採取的. 政治大. 不合作行為，因此容有模糊地帶。最常見例子就是低價銷售，低價銷售可以促進. 立. 競爭，但同時也造成掠奪性訂價的問題，在國際間則產生傾銷的問題。又因為不. ‧ 國. 學. 存在可以完整地辨識出排他行為的方法，因此必須先從獨占地位、優勢地位之認. ‧. 定先開始，接著再進一步判斷有無濫用獨占地位、優勢地位進行排他行為。判斷濫用的方式有形式主義（formalism），由主管機關直接明文規範排他行為的類. y. Nat. io. sit. 型；另有效果法（effect-based approach），就特定行為對市場造成的影響進行評. n. al. er. 估；還有綜合法（hybrid approach），明文規定幾種排他行為類型，同時也讓主管機關保有個案判斷的空間19。. Ch. engchi. i n U. v. 管制重點之二，乃執法錯誤的風險。執法錯誤的風險在於立法方式選擇當然違法或當然合法的類型，如果選擇當然違法的立法，會有過度執法（over-enforcement）問題，相對地，選擇當然合法的立法，則會有執法不足（under-enforcement）的問題。為了避免這兩種情形，立法上可以採用推定違法. 18. 以我國公平法為例，事業前一會計年度的總銷售金額乃作為負面門檻，事業縱使有一定市占率，若未達新台幣 10 億元銷售金額，原則上排除於獨占管制，此為修正前公平法第 5-1 條第 2 項之規定。2015 年 2 月 4 日公平法修正過後，新法未明文規定為 10 億元，而是容許公平會是整體經濟狀況公告之，目前公平會發布公綜字第 10411601871 號命令，公告上一會計年度事業總銷售金額未達 20 億元者，不列入獨占事業認定範圍。 19 Supra note 17, 11. 16.

(21) （可舉證推翻）的方式，或創造一些安全港（safe harbor）條款20。過度執法對整體經濟造成的成本在於，居領導地位的事業將趨於保守，不願意從事促進競爭行為，以免被認定是違法行為；對之，執法不足的成本便是居領導地位的事業可能排除市場上的競爭者及減低競爭壓力。. 管制重點之三，乃豁免於競爭法之例外。雖然自由與公平的競爭是市場經濟體制的國家相當崇高甚至近乎憲法地位的原則，但是在一些部門，開放競爭並非最佳政策，通常這些部門有其重大公益考量，或屬於為公眾提供服務的部門，因此這些部門有其管制法，及設立相關目的事業主管機關。此外，智慧財產權領域也可以稱為一種例外。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 部門管制亦須立於「回應市場失靈、避免濫用市場地位、確保效能競爭」的基礎之上，一般而言，部門管制常出現在基礎建設的市場（ infrastructure. ‧. markets），例如郵務、電信、能源、鐵路等。這些受管制的部門也隨著解除管. y. Nat. sit. 制（de-regulation）的風潮，或多或少引入競爭。而應注意的是，部門管制法也. n. al. er. io. 屬於管制單邊行為的法制，照理說與競爭法追求相同的最終目的，然而實際上各. i n U. v. 國政府都有其所欲達成的不同政策目標，此時部門管制法便與競爭法的單邊行為. Ch. engchi. 法制產生衝突，譬如在涉及公益的供水、供電等產業，事業必需提供全國居民相同水準的服務，因此將涉及交叉補貼（cross subsidization）21，以經營低成本用戶的利潤來補貼高成本用戶（例如住在偏遠山區者），為此，管制者將幫助為高成本用戶提供服務的獨占事業排除潛在競爭者進入市場，特別是幫助鞏固該獨占者在低成本用戶市場的地位，如此作法，即基於所謂的「管制行為原則」（regulated conduct doctrine）22。管制行為原則使事業可以豁免於單邊行為的競爭法管制，惟其適用是否妥當，對於市場上私人進入各個逐漸解除管制的市場參與競爭的權. 20 21 22. Supra note 17, 14. Supra note 17, 18. Supra note 17, 18-19. 17.

(22) 利而言，有重大影響，若該產業開放外人投資，甚至可能引發國際經貿法上的爭端。. 綜上，各國通常設有豁免競爭法的部門，譬如公用事業或國營事業。對於此些公用事業和國營事業從國家取得的競爭優勢及濫用問題，乃單方行為在國際層次較被關注的部分。. 第二節、各國管制國際反競爭行為的困難. 政治大. 在前一節中，本文探討三大類型的國際反競爭行為，包含其意義、管制重點. 立. 等等，以下更進一步針對前述的三大類型反競爭行為歸納出兩點未來國際競爭法. ‧ 國. 學. 制發展尚待努力的議題，分別是強化國際執法合作機制以及建立競爭中立制度。. ‧. （一）跨國結合審查與國際卡特爾－執法合作機制的不足. sit. y. Nat. n. al. er. io. 跨國事業的結合審查往往造成資源的浪費，事業向各國競爭法主管機關重複. i n U. v. 地申報，各國競爭法主管機關也重複地進行審查，倘若相關資訊可以在競爭法主. Ch. engchi. 管機關之間流通，不僅可以避免行政成本的浪費，也讓事業毋庸應付為數眾多的競爭法主管機關。. 除了主管機關之間交換資訊以外，理論上透過規範的調和，令各國採行同一套結合管制規範，不僅免除前述跨國事業與競爭法主管機關面臨的眾多麻煩，並且不會發生各國主管機關之間分別決定禁止結合與不禁止結合的矛盾。但是目前各國結合審查規範存在許多歧異之處，各國競爭政策不同，導致結合審查方式、密度不同，故難以期待各國採用同一套結合審查標準，目前較可能達成的是主管機關之間的執法合作。在結合審查上，資料調查與評估是相當重要的步驟，此部 18.

(23) 分或可透過主管機關之間的資訊交換來免去重複調查、評估的成本，然而如何保持申報結合的事業的機密便是相當重要的課題。. 本文以為，將來各國主管機關除了結合案件的調查程序與評估程序的資訊交換之外，另一項重要的合作項目便是共商「結合矯正措施」（merger remedies） 23. 。結合矯正措施意義在於，主管機關藉由課予事業一定的負擔，以確保事業結. 合後不會濫用市場力量。如此比起禁止結合或單純不禁止結合要彈性許多，也使得主管機關之間有空間共同決定各自希望參與結合事業遵守的條件。雖然目前已有主管機關共商結合矯正措施之實例，但目前還是欠缺明確制度，有待各國競爭. 政治大. 法實務運作發展，期待將來可以發展出從調查、審查到結合矯正措施，各部分都. 立. 完善的合作機制。. ‧ 國. 學. 國際執法合作機制的需求，同樣反映在國際卡特爾的案件中，譬如透過競爭. ‧. 法主管機關的相互通知，有助發現不法；且透過資訊的交換，可以幫助建立查處. y. Nat. sit. 涉案事業的相關證據；在順利對事業進行追訴之後，亦有相關的司法協助問題。. n. al. er. io. 由於在競爭法的國際執法合作領域，最早開始發展的便是國際卡特爾行為24，因. 23. Ch. engchi. i n U. v. 結合乃事業常用以改變市場結構的商業策略，因此，競爭主管機關若能於結合完成前，有效防免或引導其不致走向不利競爭之途，將可降低後續市場出現聯合或獨占力濫用行為的機率，有效節省執法成本。其中，要求結合事業在符合一定市場或事業規模要件時，須向競爭主管機關申報，並經其表示同意或不異議後，始能完成結合之「結合事前申報」（Pre-Merger Notification）制度，乃各國最常採行之規範機制。至於在審查結果部分，有鑑於近來各國結合案件性質日趨複雜，精確評估結合競爭效果的困難度增加，故除了「許可/不異議」或「禁止」的審理結果外，主管機關以結構或行為面「矯正措施」，作為其不禁止結合的條件或負擔的作法，於各國結合實務也愈來愈常見。詳參陳志民、陳和全，「結合矯正措施制度之一項功能性導向的理解架構」，公平交易季刊，第 22 卷第 1 期，3（2012）。 24 WTO 在 2001 年的第四屆的杜哈部長會議，便通過了有關處理國際反競爭行為的決議內容，決議文第 25 段稱：「在第五屆部長會議召開前的這段期間，貿易與競爭政策互動工作小組的進一步工作，將著重在澄清：核心原則（包括透明化、不歧視與程序的公平性、及核心卡特爾的規定）；自願性合作的形式；以及透過能力建置，支持開發中國家競爭機制的逐漸強化。就此，開發中國家與低度開發國家參與者的需求及處理此等問題的適當彈性，均應被納入考量。」由於 WTO 是最具代表性的多邊經貿組織，此份決議文將核心卡特爾列為重要的工作目標，彰顯打擊核心卡特爾已成為國際共識。See WTO, “Doha WTO Ministerial 2001: Ministerial Declaration,” ¶25, WT/MIN(01)/DEC/1 (Nov. 14, 2001), https://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/min01_e/mindecl_e.htm, last visited on date: 2015/4/14. 19.

(24) 此卡特爾已是合作機制發展相對成熟的反競爭行為類型，惟合作的廣度與深度仍大有進展的空間。. （二）單方行為方面－公私部門的競爭不中立. 在前一節中，本文已介紹有關單方行為的管制重點，其中應否管制、如何管制的問題，繫諸各國政府的價值抉擇，並沒有絕對是非的區別。然而本文認為，各國競爭法制於單方行為的議題上，必須再更進一步處理當獨占地位或相對優勢的市場地位是來自政府授予時，國營事業（state-owned enterprises, SOEs）或其. 治政他從政府受有利益的企業，應如何和其他私人事業公平競爭的問題。大立 ‧ 國. 學. 國營事業與指定獨占的事業（designated monopolist）會造成何種國際反競爭問題，扭曲應有競爭秩序？大致上來說有以下幾種情形：受到政府補貼支持；從. ‧. 政府獲得條件優渥的貸款；在管制上受有較優惠的待遇；不適用一般私部門的公. y. Nat. sit. 司治理制度。並且國營事業容易發生經濟上不理性的行為，例如傾銷（dumping）、. n. al. er. io. 過度的資本投資（excessive capital investment），或其他反競爭商業行為。此等. i n U. v. 國營事業及指定獨占事業所可能造成的反競爭疑慮，必須透過建立競爭中立的規. Ch. engchi. 範解決，但一般來說產業發展的政策才是管制者的重點所在，所以如何在競爭、經貿與產業主管機關之間達成追求競爭中立的共識，應係最優先思考的問題。. 第三節、國際反競爭行為的單邊解決途徑及其限制本節主要探討者，乃面對國際間反競爭行為時，各國競爭法主管機關是否能夠單邊解決？其單邊決定管轄之依據何在？又競爭法主管機關的單邊執法是否能有效打擊反競爭行為？有關對於國際反競爭行為單邊適用競爭法（即所謂「域外適用」）之意義與內容，各國競爭法制有不同之處，本文介紹美國、歐盟及我 20.

(25) 國競爭法於域外適用之變革為如下之探討25。. （一）美國─以效果主義為主美國競爭法制主要有三法，一是休曼法（Sherman Act）26，二是克萊登法（Clayton Act）27，三是聯邦貿易委員會法（Federal Trade Commission Act）28。美國是最早提出並多次主動實施反托拉斯法域外管轄權的國家，前開實體規範均將適用範圍涵蓋外國商業行為，譬如休曼法第 1 條便明文規定，任何限制州際間或與「外國」間貿易或商業的契約、以托拉斯形式或其它形式的聯合或共謀，皆. 政治大。惟前開規範並未具體指出如何為域外管轄，主要是仰賴法院在司法審判立. 屬違法29，同法第 7 條對於行為主體的定義也包含任何外國法律下的企業或同業公會30. ‧ 國. 學. 過程建立之論理，故美國有關域外管轄法規的規定，實為長期司法實踐的結果。. ‧. 美國法院本來恪守屬地主義，認為必須行為的一部分在美國境內，才可以建立管轄權，不過經過後來幾則法院的判決打破屬地主義框架，改採以效果主義. y. Nat. io. sit. （effect doctrine）為主，國際禮讓原則為輔的立場31。在 U.S. v. Aluminum Co. of. n. al. er. America 一案，法院認為縱使行為全然在美國境外，但只要有影響美國對外貿易. Ch. i n U. v. 的「意圖」（intent），就有影響造成限制競爭的效果（effect）32。此案確立了. engchi. 美國以「效果主義」在反托拉斯法域外案件之適用，並以「意圖」及「效果」作為判斷依據。後來，為免效果主義過度擴張，復在美國聯邦第九巡迴上訴法院 Timberlane Lumber Co v. Bank of America 一案，對於競爭法域外適用提出三步驟衡平原則：第一，被控訴之限制競爭行為是否意圖影響美國貿易，或造成影響美 25. 承註 4 中的面板案，2010 年我國面板廠商派出經理人赴美到案說明，即遭留置美國限制自由，此新聞不僅震驚企業界，國人也納悶為何他國國內立法可以處罰我國廠商，其實這是跨國競爭法案件「域外適用」內國法之具體展現。 26 15 U.S.C. §§1-7. 27 15 U.S.C. §§ 12-27; 29 U.S.C. §§ 52–53. 28 15 U.S.C §§ 41-58. 29 15 U.S.C. §1. 30 15 U.S.C. §7. 31 楊光華，同註 12，163-165。 32 U.S. v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416, 65 U.S.P.Q. 6 (C.C.A. 2d Cir. 1945). 21.

(26) 國貿易之效果；第二，是否對美國貿易造成可辨識的損害；第三，考量國際禮讓原則，域外管轄是否應退讓33。其後，美國國會於 1982 年通過「對外貿易反托拉斯改進法」（Foreign Trade Antitrust Improvement Act, FTAIA）34，以釐清美國之反托拉斯管轄。該法明文休曼法適用於下列域外行為：（1）對於美國商業或貿易具有「直接、重大且可合理預期的影響」；（2）此效果依據美國反托拉斯法產生請求權基礎。FTAIA 並將美國反托拉斯法的域外管轄權分為兩類，一是對影響美國國內貿易和商業的境外行為行使管轄權；二是對影響美國產品在外國市場競爭力的境外行為行使管轄. 政治大. 權。惟進入 90 年代後，美國法院對於反托拉斯域外管轄權重申效果主義。在. 立. Hartford Fire Insurance Co v. California 案，美國聯邦最高法院指出，只要域外行. ‧ 國. 學. 為對於美國商業有直接、合理、可預見的影響，美國法院即有管轄權，除非證明美國法禁止之行為係依據他國法律為之，兩國法律才存在真正的衝突，此時才需. ‧. 要考量禮讓35。. sit. y. Nat. io. n. al. er. （二）歐盟─以實施理論為主. Ch. i n U. v. 歐盟競爭法起源於 1957 年歐洲六國簽署羅馬條約，成立歐洲經濟共同體 (European Economic Community). engchi. 36. ，為了維持歐體共同市場內之公平與自由競. 爭，羅馬條約第 85 條及第 86 條分別針對限制競爭協議、濫用市場地位加以規範。其內容轉化為後來阿姆斯特丹條約的第 81 條與 82 條37，又 2009 年里斯本條約生效後，前開條約內容隨之修正，有關競爭規範相關依據改為「歐盟運作條約」（the Treaty on the Functioning of the EU, TFEU）第 101 條及第 102 條38，然其條 33. William C. Holmes and Melissa H. Mangiaracina, Antitrust Law Handbook, 2010-2011 ed., 846 (2012). 34 Codified at 15 U.S.C.A. §6a (Sherman Act) and 15 U.S.C.A. §45(a) (3) (FTC Act). 35 509 U.S. 764 (1993). 36 Treaty Establishing the European Economic Community. 37 Treaty of Amsterdam Amending the Treaty on European Union, the Treaties Establishing the European Communities and Certain Related Acts. 38 Treaty on the Functioning of European Union, 2008 OJC 115/47 (09/05/2008). 22.

(27) 文內容並無實質重大改變。承上，歐盟執行競爭法主要法源依據為 TFEU 第 101 條及 TFEU 第 102 條，前者在禁止事業所有可能影響會員國貿易或其目的效果在排除限制或扭曲共同市場競爭之協議或共同行為；後者則是禁止單一或多數在共同市場內享有支配地位事業之濫用行為。由於上開二條文均未明確表示其是否擴張適用於域外行為，歐盟主要是透過執委會39決定及法院判決逐步建立其競爭法域外適用原則，其適用原則主要有經濟實體原則、實施理論。 1. 經濟實體原則. 立. 政治大. 1972 年 Dyestuffs 案為歐洲法院採用經濟實體原則（economic entity doctrine）. ‧ 國. 學. 之代表案例40，也是歐洲法院就競爭法是否得域外適用進行審理的首宗案件。本案背景為染料製造商涉嫌依據同一標準共同提高商品價格，違反當時羅馬條約第. ‧. 85 條規定，然因其中有部分公司非屬歐洲共同市場，被處分事業主張執委會應. er. io. sit. y. Nat. 無管轄權。. 歐洲法院認為，英國母公司 Imperial Chemical Industries Ltd.（ICI）指示歐. al. n. v i n Ch 洲共同市場境內位於比利時的子公司，與其他八家染料公司進行違法聯合行為， engchi U 縱使子公司具有獨立法人格，然因其營運決策並未獨立於母公司，仍不得排除向外國母公司追究責任之可能性，其論理乃關係企業的「揭開公司面紗」原則，因為比利時子公司與母公司 ICI 密不可分，可視為同一經濟個體（economic unit），故 ICI 透過子公司遂行之反競爭行為，執委會對 ICI 予以處分，不生無管轄權的問題41。. 39. 歐盟主要是由執委會（European Commission）為歐盟理事會及歐洲議會決策之執行單位，其下分設有各總署依法從事其所掌管業務，有關競爭事務係競爭總署之職掌。 40 Imperial Chemical Industries Ltd. v. Commission of the European Communities (“Dyestuffs”), 1972 E.C.R 619. 41 陳榮傳，「涉外反競爭行為的管轄權與準據法」，公平交易季刊，第 22 卷第 2 期，115-116（2014）。 23.

(28) 經濟實體原則事實上可視為國籍主義（nationality principle）的延伸，換言之，即將外國母公司與歐洲境內子公司間當作一體加以處理，而使歐盟競爭法得以擴張適用於外國事業，然其並無法使歐盟管轄權及於完全位於歐盟境外之事業，經濟體原則對於執委會在競爭法域外適用上仍有所侷限。 2. 實施理論歐洲法院在 1988 年的 Wood Pulp 案改採實施理論42，該案背景為美國與北歐若干木漿廠聯合哄抬價格，涉及違反當時羅馬條約第 85 條，該條禁止具有限. 政治大為協議之履行，法院認為倘僅以協議作成地點為適用法律之要件，將使事業得以立制共同市場競爭效果之協議，而其構成要件有二，一為協議之形成，另一要件則. 輕易規避法令限制；法院並認為渠等是否透過在共同市場之子公司、代理商或分. ‧ 國. 學. 公司等與買受人簽訂合約，並不重要，重點在於系爭行為（價格協議）是在共同. sit. n. al. er. io. （三）歐美法制小結. y. Nat. 查處本案。. ‧. 市場內被履行，故系爭行為屬於共同市場內的行為，執委會得依相關競爭法規定. Ch. engchi. i n U. v. 美國競爭法域外適用之沿革，從屬地主義跳脫，改採效果主義，接著更考慮國際禮讓的原則，使美國不至於成為競爭法的國際警察，然國際禮讓並非通案適用，較明顯可以看出國際禮讓之處在於行政部門之執法，蓋主管機關通常會考慮外交關係在內的整體利益。相對於美國所採效果主義，歐盟所採者為「實施理論」。對於在歐盟會員國領域外形成決定、約定或協議，亦有適用空間，重點在於是否於歐盟境內，依該決定、約定或協議而實施行為，透過實務發展，歐盟競爭法域外適用的立場也逐 42. Judgment of the Court of 27September 1988, Joined cases C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 and C-125/85 to C-129/85, A. Åhlström Osakeyhtiö and others v Commission of the European Communities. 24.

(29) 漸確立。雖然名稱不同，也同樣達到適用內國法之效果43。本文以為歐美法制從事域外管轄的執法態度，可以給競爭法制後進國家作為參考。. （四）我國公平法域外適用之架構一般來說，競爭法捍衛市場秩序的途徑有二，其一是「公的執行」，包含行政罰與刑罰，其二則透過「私的執行」（private enforcement）44，此二途徑之主動角色不同，法律適用的態度上也有所不同，故本文就公平法於此二途徑之域外適用情形，分別討論。 1.. 治政公的執行：行政罰之域外適用大立 ‧ 國. 學. 依據我國公平法第 36 條、第 40 條、第 42 條等，違反我國公平法實體規定者，公平會得命停止或改正違法行為並得處以罰鍰，未停止或改正者得連續處. ‧. 罰，而依第 39 條可對違反結合規範的事業組織進行結構管制，此類行政罰得否. sit. y. Nat. 適用於域外行為，行政罰法第 6 條第 3 項有所規定。該條項規定：「違反行政法. n. al. er. io. 上義務之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內違反行政. v. 法上義務。」據此，無論違反公平法上義務之「行為」或「結果」，皆屬於違反. Ch. engchi. i n U. 行政法上義務，從而我國行政罰法得以適用，進而公平會對於該違反公平法的域內行為，以及有域內效果的域外行為，均可行使管轄權。對於事業於域外所從事之限制競爭行為，公平會基本上係持效果主義之執法立場，亦即無論其行為發生於何地，倘其結果對我國市場競爭秩序造成「直接、. 43. 陳榮傳，同註 41，154。私的執行，即由違反競爭法之被害人向法院提起民事救濟，其內涵有損害賠償請求權與防衛請求權（不作為請求與除去侵害請求），在我國規定於公平法第 5 章。競爭法制之所以兼含私的執行，乃因部分限制競爭行為與不公平競爭行為成立與否之判準較不複雜，不需仰賴搜索、扣押、調查，亦不需主管機關長年累積之產業資料進行經濟分析，而可以僅透過法院認定事實、適用法律來解決紛爭。透過大量的私人執行，也可以達到維持市場秩序之效果，競爭法上的懲罰性損害賠償制度便蘊含鼓勵私的執行之意涵。參考吳秀明，「公平交易法民事責任基本問題概說」，競爭法研究，1 版，元照出版公司，310-362（2010）。 25 44.

(30) 實質且可合理預期之影響」者，應有我國公平法相關規定之適用，惟適用時仍宜注意國際禮讓原則45。又特別針對域外之事業結合行為，公平會訂有「公平交易委員會對於域外結合案件之處理原則」（本文簡稱域外結合處理原則）46。域外結合處理原則第 3 點為公平會決定是否管轄域外結合之考量因素，其包括：「（一）結合行為對本國與外國相關市場影響之相對重要性。（二）結合事業之國籍、所在地及主要營業地。（三）意圖影響我國市場競爭之明確性程度及其預見可能性。（四）與結合事業所屬國法律或政策造成衝突之可能性程度。（五）行政處分強制執行之可. 政治大. 能性。（六）對外國事業強制執行之影響。（七）國際條約、協定或國際組織之. 立. 規範情形。（八）其他經公平會認為重要之因素。」並加以一項負面標準：「域. ‧ 國. 學. 外結合案件，如參與結合事業在我國領域內均無生產或提供服務之設備、經銷商、代理商或其他實質銷售管道者，不予管轄。」。由此可見，在域外結合案件. ‧. 上，公平會採納美國法的國際禮讓與利益衡平考量，限縮直接的效果主義（亦即. Nat. er. io. sit. y. 採修正的效果主義）。. 更早於前開行政罰法之施行，公平會即訂有「公平交易委員會對於涉外案件. al. n. v i n Ch 之處理原則」（2012 年有所修正，本文簡稱涉外案件處理原則） engchi U. 47. 。首先就涉外. 案件的認定，公平會認為含有任何涉外因素的案件均屬之，只要檢舉人、被檢舉人、受調查人、申請人、申報人或請釋人有一為外國事業就滿足。而根據涉外案件處理原則第 3 點，公平會初步係以檢舉書或申請書內容為準，嗣後仍得依職權變更。又涉外案件處理原則第 7 點也指出，外國事業所提出的檢舉，公平會將參. 45. 公平交易委員會，認識公平交易法，第 14 版，公平交易委員會自版，79-80（2012）。公法字第 1011560331 號令，公平交易委員會對於域外結合案件之處理原則，參公平會網站， http://www.ftc.gov.tw/law/LawContentDetails.aspx?id=FL011906&KeyWordHL=&StyleType=1，最後瀏覽日期：2015/4/14。 47 公法字第 1011560330 號令，公平交易委員會對於涉外案件之處理原則，參公平會網站， http://www.ftc.gov.tw/internet/main/doc/docDetail.aspx?uid=175&docid=299，最後瀏覽日期： 2015/4/16。 26 46.

(31) 照公平法第 47 條規定辦理48。最後，涉外案件處理原則第 6 點則彰顯出前述公平會執法的效果主義立場，必須確認對我國競爭秩序之影響程度才可以決定是否管轄，其規定：「檢舉人應就被檢舉人在我國域內或域外之限制競爭或不公平競爭之行為或其結果對我國競爭秩序產生影響之程度，提出具體事實及證據，並須釋明被檢舉人有違反公平交易法之虞，公平會方予受理。」49 2. 公的執行：刑罰之域外適用公平法對部分限制競爭行為之罰則有所謂先行政後司法原則，即在第一次行. 政治大第 34 條、第 36 條及第 40 條）。據此原則，必須公平會於行政罰有管轄權，刑立. 政罰過後，事業仍未停止或改正其行為或再犯者，有自由刑與罰金刑（見公平法. 罰始可以域外適用。又關於犯罪地之認定，我國刑法第 4 條有規定：「犯罪之行. ‧ 國. 學. 為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪。」此規定如同. ‧. 前述行政罰法之內容，是犯罪行為即便全部在域外，只要有結果在中華民國領域. n. al. er. io. sit. y. Nat. 內，便是域內犯罪，而為我國刑罰之所及。. 48. Ch. engchi. i n U. v. 公平交易法第 47 條：「未經認許之外國法人或團體，就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟。但以依條約或其本國法令、慣例，中華民國人或團體得在該國享受同等權利者為限；其由團體或機構互訂保護之協議，經主管機關核准者亦同。」 49 在註 4 的面板案中，台、日、韓等國涉案事業共商價格的水晶會議（Crystal Meeting）係在我國境內進行，亦即行為地係在美、歐、韓等國市場之領域外。美國採用前述效果主義，適用其休曼法等規定重罰我國廠商，並將經理人繩之以法。而歐盟則認定依照水晶會議之實施地點在歐盟境內，因此據前述實施理論，認定限制競爭行為發生在歐盟境內，歐盟主管機關得以其競爭法處罰涉案事業。奇怪的是，對於我國公平會而言，水晶會議為理所當然之領域內行為，卻在此次如此重大的國際卡特爾爭端中未對涉案事業進行查處，亦未提出系爭行為合法之說法，亦即公平會沒有幫涉案業者說話，也沒有和各國競爭法執法機關站在同一陣線。公平會不因涉案事業是國內廠商而在執法上有所偏護，可以理解就專業與中立的考量。不過，同為涉案事業母國的韓國也對涉案廠商以競爭法相繩，本文以為，在此類國際卡特爾的大案件上，各國競爭法主管機關實應出面齊力捍衛市場秩序才是。關於查辦前述台日韓等面板業者聯合訂價之行為，我國公平會看似無所作為，就本文之觀察，有其苦衷。蓋根據行政罰法第 27 條之規定，行政裁罰之時效只有 3 年，而面板案事涉層面廣泛龐大，公平會無法在水晶會議達成協議的 3 年內完成查案並作成處分。不過，已在 2015 年 2 月 4 日修法中獲得解決，新增的第 41 條特別規定限制競爭行為之裁處時效為 5 年，相信這樣的規範對於將來大規模的限制競爭案件查處，譬如國際卡特爾案件，能帶來很大幫助。 27.