第四章、 國際執法合作機制之挑戰
第四節、 執法合作之強化與未來展望
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第四節、執法合作之強化與未來展望
在前一節中，本文闡述在跨國結合案件與國際卡特爾案件所面臨的執法困 難，亦針對合作機制之利與弊進行分析。接著在本節中，將續對跨國結合與國際 卡特爾之合作機制如何改善、強化予以說明。
（一）減少跨國結合不必要的成本支出
根據 ICN 研究，在必需向多國申報的跨國結合案中，將產生許多不必要的 成本支出，其可歸納為四項：查明各國主管機關的通知與申報要件；向與結合交 易本身無重大連結的主管機關進行申報；不正當的申報要求；於申請過程及主管 機關審查過程中不必要的遲延184。本文以為，各主管機關對結合案進行實質審查 後能否作出一致之決定，較難透過建立合作機制促成，但前述不必要的成本支 出，其實可以透過主管機關間的合作來避免。進一步言之，應係各國競爭法在結 合管制上判斷是否禁止結合之「實體規範」，較之申報標準、審查時程等「程序 規範」更容易相互調和，通常只要主管機關願意合作便無太大困難，也因此程序 上的不調和所造成的成本支出，便被視為「不必要的成本支出」而亟需各國主管 機關積極應對。舉例來說，美墨競爭法合作協定第4 條第 d 款也指出競爭法主管 機關之間的執法行動必須相互協調，以減少主管機關本身與受管制者的成本支 出，而第e 款也指出主管機關應考量協調彼此採取之結合矯正措施，對結合事業 和受管制者可以帶來的好處185，此等規定值得作為跨國結合管制之合作參考。
184 ICN, “Report on the Costs and Burdens of Multijurisdictional Merger Review,” 2 (2004), http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc332.pdf, last visited on date:
2015/4/15.
185 Agreement between the Government of the United States of America and the Government of the United Mexican States regarding the Application of Their Competition Laws, art. 4.2: “... d. the possible reduction of cost to the Parties and to the persons subject to enforcement activities; and e. the potential advantages of coordinated remedies to the Parties and to the persons subject to the
enforcement activities.”
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1.建立管轄連結
首先，ICN 建議，要避免事業重複申請、主管機關平行審查的種種後遺症，
最直接的方法就是減少問題的數量。而減少問題的數量最直接的方法，就是使有 管轄權的主管機關越少越好。因此如何「建立管轄連結」（jurisdictional nexus）
便是關鍵所在186。由於欠缺決定管轄權的精確標準，ICN 建議各主管機關，在申 報門檻的規定中，須建立最小當地關聯（minimum local nexus）。此所謂最小程 度的當地關聯，乃視結合事業在該主管機關領域內的銷售額與資產而定187。主管 機關管轄連結的建立，亦應考慮參與結合事業在其領域內所進行的活動，ICN 建 議至少必須考慮結合案中的兩個參與者在其領域內的活動，或者被併購者在其領 域內的活動。
2.申報門檻的明確性
其次，申報標準的明確性與透明化向來被認為有助於避免結合審查不必要的 成本。就法令遵循的一般通念，主管機關主觀的判斷標準以及語意不清的規定，
皆係造成遵循成本提高的主因。各競爭法先進國家一直以來均強調不應以市場占 有率作為結合申報門檻，原因即在於，市場占有率看似係客觀的標準，實際上「相 關市場（relevant market）的界定」可是大有學問。如果將相關市場劃定得大些，
則事業的市占率就小些，因而便不會有結合申報之義務；反之，相關市場劃定得 小些，則事業市占率就會大些，事業便較容易負有結合申報之義。倘若事業自認 未達申報門檻而不申報，便存在嗣後受到主管機關處罰的風險，蓋違反結合管制 之規範者，主管機關除了得罰款及令事業禁止結合，更可以進一步命事業另設事 業，或處分一部或全部股份，或讓與其一部或營業，或解除主要職務。一言以蔽
186 ICN, “Recommended Practices for Merger Notification Procedures,” 1-2,
http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc588.pdf, last visited on date:
2015/4/15.
187 原則上所有參與該結合案的事業或個人都應該符合最小當地關聯。被併購的一方僅「被併購
的部分」必需受當地關聯的檢視。例如子公司被併購，則僅子公司需要符合當地關聯，母公司雖 然是該結合案的參與者，但不需要符合當地關聯。
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之，主管機關的罰則能夠將原交易的成果歸零。
2002 年起，ICN 陸續發布「結合申報與審查程序的八大指導原則」、「結 合申報與審查程序的建議實務作法」，至今仍持續改善及推動這兩份建議書，以 落實有效率之「結合申報與審查程序」（merger notification and review procedures, N&P）188。2005 年 ICN 做了一份履行 ICN 建議的評估報告189，其問卷結果顯示 在53 個 ICN 成員中，仍有 27 個國家承認使用主觀的結合申報門檻，當中有 18 個國家使用市場占有率作為申報與否的標準。據此，可發現跨國結合案件的效率 在N&P 仍有很大的進步空間。
3.時機的掌握（Timing）
時機的掌握在事業結合的過程中相當重要，對參與結合事業而言尤其如此，
必需協調法律規範與商業策略以求順利通過審查。時機的問題並非始於審查，而 是從申報開始。觸發事件（trigger events）190、申報的時點、程序上反覆的補正、
以及每次文件往返的時限等各種繁文縟節，在涉及多個競爭法主管機關管轄時，
各項時機掌握將更加複雜，對結合案的負擔相當沉重。ICN 的結合申報建議實務 指出，主管機關應容許事業基於誠信，在未符合申報門檻前即先行申報，如果事 業能夠提出證明其將參與結合，則主管機關必須接受，且不應有程序上的延宕
191。本文以為此有助於事業在多國進行結合申報之時機安排。
188 ICN current work,
http://www.internationalcompetitionnetwork.org/working-groups/current/merger/notification-procedure s.aspx, last visited on date: 2015/4/15.
189 ICN, “Implementation of the ICN Recommened Practice,” Annex B (2005),
http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc324.pdf, last visited on date:
2015/4/15.
190 部分國家的競爭法在結合管制上訂有所謂觸發事件（trigger events），其規定當滿足特定條件
之時起，一定時間內必須向主管機關提出結合申報。舉例而言，當A 公司對 B 公司的持股持續
增加，即將滿足某國競爭法上結合申報的門檻，為便利主管機關及早進行審查，因此規定當持股 到一定比例時起的一定時間內要進行申報。而為了避免強加不必要的法律義務於事業，觸發事件 及申報時限之定義務求明確。若觸發規定太過彈性，可能導致尚在磋商階段的結合交易即需申 報，然磋商後交易卻因商業考量破局，如此即有浪費主管機關資源之虞。
191 The ICN report suggests that: “parties should be permitted to notify proposed mergers upon
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4.申報的必要事項
有關申報的必要事項，即申報時必需提供多少資料、哪些種類的資料，倘能 在各國競爭法規範中加以調和，對事業而言，可減省許多遵法成本，準備一份資 料就可以向各國進行申報。而調和申報事項的建議在國際間一直有所倡議，1994 年首度有正式探討192，英國、法國與德國則在 1997 年曾經自願性的使用共同申 報表格（common filing form），用於發生於兩國或三國間的結合案件193。OECD 競爭委員會也在1999 年採納一份關於跨國結合申報之報告，其提供共同申報格 式範本194。
然而在實踐上，多數的OECD 會員國並未採納共同申報表格。有學者指出，
在結合審查之實體法律標準未能調和以前，先推動共同申報格式，非常容易失敗
195。原因在於，各國審查標準與所需資料皆有所不同，為了最嚴格的主管機關的 需求，通常需要越多、越完整的資料始可，如此一來共同申報格式便不會受到參 與結合事業的青睞。此外，制訂了共通表格後，往往為了特定主管機關所需，使 得繳交個別的補充資料變成常態。總的來說，欠缺實體規範調和為基礎的共同申 報表格，只是為各國分歧的結合管制制度戴上整合的面具罷了196。話雖如此，於 結合審查實體規範較相近的主管機關之間，本文認為仍有推動使用共同申報表格 的必要，可望能減少事業重複準備申報資料的遵法成本。
5.我國可改進之處
certification of a good faith intent to consummate the proposed transaction.” Supra note 186, III A.
192 Richard Whish, Merger Cases in the Real World - A Study of Merger Control Procedures (1994).
193 然，有學者認為三國的共同申報表格讓審查快的主管機關還要和審查慢的主管機關相互協
調，實際上並不能減省時間與金錢成本。J. William Rowley QC and A. Neil Campbell,
“ Multi-Jurisdictional Merger Review – Is It Time for a Common Form Filing Treaty?” 17-18 (1999), http://www.mcmillan.ca/Files/Multi-Jurisdictional%20Merger%20Review_with%20attach_April%201 999.pdf, last visited on date: 2015/4/15.
194 OECD, “ Report on the Notification of Transnational Mergers,”
http://www.oecd.org/competition/mergers/2752153.pdf, last visited on date: 2015/4/15.
195 Jonathan Galloway, “Convergence in International Merger Control,” 5(2) the Competition Law Review, 186 (2009).
196 Id.
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呈前有關跨國結合在執法合作上得如何強化之論述，本文茲提出兩項我國可 片面加強之處。其一，為了減省事業不必要的成本支出，本文認為公平會關於域 外結合案件的行政規則可有所修正。在建立管轄連結方面，依據「公平交易委員 會對於域外結合案件之處理原則」，公平會採修正的效果主義，對我國市場有直 接、實質且可合理預見之影響者，始予以管轄。而再進一步檢視該處理原則之內 容，可發現有關「建立當地關聯」的判斷標準，該處理原則第3 點第 2 項提到：
「域外結合案件，如參與結合事業在我國領域內均無生產或提供服務之設備、經 銷商、代理商或其他實質銷售管道者，不予管轄。」此排除管轄的規定似指所有 參與結合者都與我國無當地關聯時，我國才不予管轄，可見我國主管機關對於域 外結合發生的限制競爭效果非常關注。但是，倘只有一個參與結合事業有當地關 聯，且於我國之商業活動並不活躍，卻仍要對我國主管機關進行申報，如此便有 浪費行政資源與事業遵法成本的問題，故本文建議在「公平交易委員會對於域外 結合案件之處理原則」中使用正面敘述，規定一定比例以上的結合參與者有當地
「域外結合案件，如參與結合事業在我國領域內均無生產或提供服務之設備、經 銷商、代理商或其他實質銷售管道者，不予管轄。」此排除管轄的規定似指所有 參與結合者都與我國無當地關聯時，我國才不予管轄，可見我國主管機關對於域 外結合發生的限制競爭效果非常關注。但是，倘只有一個參與結合事業有當地關 聯，且於我國之商業活動並不活躍，卻仍要對我國主管機關進行申報，如此便有 浪費行政資源與事業遵法成本的問題，故本文建議在「公平交易委員會對於域外 結合案件之處理原則」中使用正面敘述，規定一定比例以上的結合參與者有當地