第三章、 競爭法合作協定與經貿協定之競爭專章概述
第四節、 競爭法合作協定與 FTAs 競爭專章之比較分析
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第四節、競爭法合作協定與 FTAs 競爭專章之比較分析
本章一開始介紹我國與美國的各部競爭法合作協定與FTAs 競爭專章內容，
乃基於對於執法之機制加以整理之用意，未對於競爭法合作協定與FTAs 競爭章 有何差異進行深入分析，而 FTAs 競爭專章通常也包含若干促進國際合作的規 定。惟本文既然名為競爭法合作協定與經貿協定競爭規範之研究，對於此兩類競 爭規範之異同，當提供比較分析，並且此分析將作為後續二章之導引。
（一）不同的背景淵源
競爭法合作協定的形成的背景係在二戰後，美國運用效果主義而將本國的反 托拉斯法適用於域外事業，當時引發許多國際爭端。美國大法官Lord Wilberforce 曾言道：「一國的競爭政策可能只是為了抵禦另一國競爭政策的攻擊。」舉例來 說，美國的鈾礦需求者根據反托拉斯法，對鈾礦的國際卡特爾行為提出民事訴訟 要求三倍懲罰性賠償（treble damages），該國際卡特爾有加拿大事業涉入其中，
加拿大政府否決美國法院的管轄權，認為美國的管轄侵害加拿大主權，違背國際 公法原則，並且干預加拿大鈾礦產業發展。但相對地，對美國而言，該國際卡特 爾使得鈾礦進口價格提高，損及美國消費者的福祉。就如此紛爭，有些國家選擇 與美國法院對抗；有些國家則選擇制訂競爭法，掀起域外適用大戰；有些則與美 國簽訂競爭法合作協定，以解決管轄的問題149。在上述的背景中，競爭法合作協 定逐漸成形，主要要求在發動單邊執法時，必需通知他方，並且先行諮商，以解 決過度地單邊執法，從本文提供之附錄可發現，每一部競爭法合作協定都有通知 的規定。
至於FTAs 競爭專章成形的背景，首先必須探討 FTAs 大量發生的原因。一
149 Chris Noonan, “The International Competition Law System,” in The Emerging Principles of International Competition Law, 5 (2008).
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來是因在貿易自由化的過程，許多國家選擇從點線面漸進的方式，即便已經作好 開放市場的準備，大部分國家不會毫無保留地對WTO 會員國將所有貿易障礙歸 零，而會先以雙邊、區域FTAs 等方式，先對一部份國家開放市場，除了讓國內 產業有調整的過渡期，也讓國家手中得以持有要求他國開放市場的籌碼。再來，
FTAs 的大量發生係肇因於 WTO 杜哈回合的延宕，WTO 龐大的會員組成與共識 決機制使得無法順利推動多邊談判，不論是更進一步的市場開放或是新規則的推 動，都動彈不得，各國於是紛紛與貿易對手國簽訂 FTA，以求進一步消除貿易 障礙，及推動高於WTO 標準（WTO Plus）的規則。
有關競爭與貿易的互動，本文在緒論一開始便提到，競爭規則的建立避免經 貿談判成果被不公平的競爭行為所侵蝕；經貿規則的建立打破貿易壁壘，引入更 多市場參與者，而能夠活化市場競爭機制。鑒於競爭與貿易相輔相成的性質，經 貿協定中自然會將競爭事項納入，雖WTO 因顧慮對會員國自主權有所影響，未 採納DIAC，但是在雙邊或區域 FTAs，欲進行競爭事項的談判，相對容易許多，
此為本文觀察FTAs 競爭章形成之背景。
（二）生效、效力之差異
國際條約的形式與名稱等，可能對內國的法律效力以及國際法上效力有所影 響，茲分析如下。
以美國而言，其選擇締約之形式為「政府間形式」（inter-governmental form），
以政府名義締結，此通常適用在技術性或非政治性條約，例如美國與德國簽署之
「關於限制營業競爭行為之相互合作協議」（Agreement btween the Government of the United States of America and the Government of the Federal Republic of Germany Relating to Mutual Cooperation on Restrctive Business Practice）；至於我 國，則多採用政府部門間形式（inter-departmental form）簽訂競爭法合作協定，
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譬如我國與紐澳的三方競爭法合作協定（Cooperation Arrangement between the Taiwan Fair Trade Commission, the Australian Competition and Consumer Commission, and the New Zealand Commerce Commission regarding the Application of Competition and Fair Trading Laws）。另外，就條約名稱而言，美國均選用「協 定」（Agreement）作為競爭法合作協定之名稱；至於我國則有用協定、辦法或 補充協定（Arrangement），及諒解備忘錄（MoU）。
關於 FTAs，以美國而言，其名稱均為協定，簽訂方式則是國家間形式
（inter-state form）；以我國而言，名稱亦為協定，簽訂方式類似國家間形式
（inter-state form），僅我國國名改以台澎金馬獨立關稅領域替代，而僅與邦交 國的FTAs 如中華民國與巴拿馬共合國自由貿易協定，使用完整國名。
一般來說，協定比條約（treaty）和公約（convention）不正式，不需要國家 元首出面洽簽，通常用在行政或技術方面且締約國範圍小的情況；Arrangement 用法與協定相似，但多用在暫時性事項；至於 MoU，以往常被視為沒有法律拘 束力的文件，但是在二戰後開始被用作條約名稱，因此不可斷然認為MoU 不具 條約效力150，而本文認為，我國簽訂之台法競爭法MoU 及台加競爭法 MoU 等，
應屬於條約性質，僅係以MoU 為名以避免主權爭議而已。
條約由何形式簽訂，對於國際法上效力而言，並無不同151。至於條約名稱可 能造成之影響，依據維也納條約法公約第2.2 條規定，公約的用語「不妨礙此等 用語在任何國家國內法上之使用或所具有的意義」，故應該視各國憲法如何對待 不同名稱的條約。以美國而言，其憲法第2.2.2 條規定，總統「有權，經出席參 議院三分之二贊成的勸告與同意後，締結條約（treaty）。」在實踐上，美國憲 法於此所的謂條約包含其他正式的國際協定、公約或專約等。而我國憲法第 63 條則規定，立法院有議決「條約案」之權，所以如果以條約作為名稱，必須送立
150 丘宏達，現代國際法，第 3 版，三民書局，181-182（2012）。
151 Id., 186-187.
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法院審議通過後，才能由行政院咨請總統批准152。綜上，當使用不同的條約名稱，
依據美國與我國憲法，可能必需先經過國會這道關卡，才可以由總統正式簽訂。
此外，「批准」也將與條約生效有關，根據維也納條約法公約第2 條，批准 乃是「一國據以在國際上確定其同意承受條約拘束之國際行為」，但是維也納條 約法公約並未要求條約一定要經過批准程序，就各國實踐上，是否需經批准可以 在個別條約中訂定相關條款153，例如美國與德國之競爭法合作協定，即開宗明義 指出本協定必須在各自國內獲批准。
由於競爭法合作事項並非政治問題，多是技術性內容，因此美國與我國由政 府間形式或政府部門間形式簽訂之競爭法合作協定，多以「行政協定」方式簽訂
154，如此可避免國會審查之不便，同時又能保有拘束簽約國的法律效力。我國實 務見解認為，行政協定不論我國與有無邦交國家所簽訂，若內容涉及人民權利義 務、國家各機關組織、或其他重要事項應以法律定之者，則協定締結之作用，並 非單純之行政行為，宜視為一種立法行為，參照中央法規標準法第五條之精神，
上開協定宜經立法院之同意程序，俾使該協定與我國內法具有同等地位，並以「特 別法」之型態，優先於國內法而予適用。如此方能符合前揭憲法法條並重條約 (協 定) 之精神及法院判例(決) 之意旨，與遵守國際信義之國際慣例155。
然關於 FTAs，其涉及重大之產業政策，影響舉國各產業人民之生計，因此 依我國前述實務見解，應將協定之締結視為立法行為，不能單由行政機關決定內 容，而必由國會審查；就美國而言，其在經貿相關條約的對外談判，亦規定應由 國會事前授權及事後審查，對條約內容加以監督。而一旦 FTA 通過國會審查，
152 Id., 189.
153 Id., 197.
154 法務部 79 年法律字第 10900 號函釋對於行政協定有以下說明：「查我國相關法令，似無就「行 政協定」乙詞予以界定者。惟「行政協定」之一般涵意係指一國行政機關，為使其有較大之處理 事務能力，以符合其現代社會之功能，於其職權範圍內就特定事項與他國 (行政部門) 所締結之 國際行政協定。」
155 同上註。
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其條文的位階至少為法律，較之於只拘束行政機關之行政協定，效力較強、範圍 較廣，是以假設FTA 競爭章和競爭法合作協定之規範有所矛盾，應以 FTA 競爭 章之條款為優先。
競爭法合作協定和FTAs 的競爭專章從名稱、生效到效力的差異，可以料想 到其對於規範內容的影響。在國會中，立法者基於其代表之民意，對於 FTA 內 容造成的影響將審慎評估，而可能否決其通過。故 FTA 談判時，必定考量過各 個簽約國國內意見，有共識才會成為 FTA 內容。相對地，倘競爭法合作協定係 行政協定性質，則內容應均為締約主管機關之執掌，且多屬行政、技術性事項。
（三）處理競爭問題的切入角度不同
由於主導談判及執行條約內容之主管機關不同，也會導致競爭法合作協定和 FTA 競爭專章處理競爭問題的面向不同。執法合作協定係反競爭行為已然發生，
而透過此協定建立的合作機制，協助進行有效率的執法活動，因此就打擊國際反 競爭行為而言，競爭法合作協定可以看作是執法者的工具，其對於競爭秩序之維 持乃以事後矯正的角度切入。
FTAs 為貿易部門主導，其所關注者乃消除各種法律上與事實上的貿易障 礙。在FTAs 競爭章中，其宗旨是確保貿易談判成果不被反競爭行為減損，因此 可以發現 FTA 競爭專章多會要求訂定競爭法、維持競爭法及設立專責主管機 關。以我國與巴拿馬之FTA 競爭章為例，台巴 FTA 競爭章訂定時（2003 年），
巴拿馬未有競爭法，為滿足FTA 競爭章要求，巴拿馬嗣於 2007 年完成競爭法之 制訂，並且於隔年成立消費者保護際競爭防衛署。由此看來，FTAs 競爭章有透 過建立制度消弭反競爭行為的功能，屬於事前預防的切入角度。