第五章、 FTAs 之競爭規範－兼談競爭中立
第四節、 達成競爭中立之建議作法
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第四節、達成競爭中立之建議作法
根據 OECD 出版之競爭中立建議、準則與最佳作業手冊（Competitive Neutrality: A Compendium of OECD Recommendations, Guidelines and Best Practices ），本文針對前一節提到的八項重點提出達成競爭中立建議之作法。
（一）改善政府參與商業行為的營運型態
OECD 素來提倡成員國將國營事業公司化，所謂公司化除了組織型態必須與 一般概念的公司相同，亦包含必須遵守良好的公司治理制度，而為了更完整地改 善政府參與商業行為的營運型態，以下方向可資參考。
1. 依據公司法成立獨立法人格、設立獨立的章程。
2. 辨明與政府之間的關係，例如所有權歸屬。
3. 瞭解國營事業成為一般市場參與者應遵守的規則。
4. 明確區分出影響市場競爭狀態的政府行為。
5. 國營事業或其他從事商業活動的政府部門之所有權必須獨立於管制機關。
6. 不侵入、干預國營事業董事會之決定223。
回 顧 過 去 ，OECD 在 2001 年曾通過一份關於解構管制產業之建議書
（Recommendation of the Council Concerning Structural Separation in Regulated Industries），其問題意識在於解除管制（deregulation）的過程中，許多垂直整合 的國營事業（於此包含曾經是國營事業的民營事業）仍一面把持著瓶頸設施
（bottleneck）或關鍵設施（essential facility），而一面與剛投入其上游或下游的 新參與者競爭，如此國營事業很容易挾瓶頸設施或關鍵設施的優勢，訂定較嚴苛 的交易條件，以排除上游或下游的競爭。職是，解構管制產業之建議書提出，在
223 OECD, Competitive Neutrality: A Compendium of OECD Recommendations, Guidelines and Best Practices, 17 (2012), http://www.oecd.org/daf/ca/50250955.pdf, last visited on date: 2015/4/15.
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考量產業之特殊性與成本利益考量之後，不排除可以採取結構面的處理方式（例 如將瓶頸設施或關鍵設施由國營事業獨立出來），如此國營事業便不會有濫用其 優勢的問題224。
（二）就政府的商業行為必須辨明其直接成本
呈先前討論，成本分攤的機制不完善，將使得國營事業或其他從事商業行為 的政府部門相對於私部門有競爭上的優勢或劣勢。為了達到競爭中立，政府部門 從事商業行為，必需辨明下述。
1. 從受指派的公共任務衍生之額外成本。
2. 估算從租稅、融資上得到的優惠以及對適用法規的衝擊。
3. 估算以國家預算投入公共任務之開銷及給予融資等優惠後應回收的利益225。
政府從事商業行為如果是以國營事業之型態，則必須仰賴會計稽查制度以及 資訊透明化之要求，辨別達成公共任務之成本如何，又其營利的商業行為成本如 何；而如果是一般各級中央或地方政府中的單位從事商業行為，便難以如公司化 的國營事業計算成本。查 OECD 架構中有若干指導原則有助未公司化的政府單 位辨明其從事商業活動之成本，或避免相關的競爭不中立情形，例如「預算透明 化最佳實務」（Best Practices in Budget Transparency）建議當非商業行為未獨立 執行時，便須把共用資產與成本使用的比例加以公開；OECD 之國營事業指導原 則（SOE Guidelines）、課責與透明化指導原則（Accountability and Transparency Guide）、政府服務使用者付費指導原則（Guidelines for User Charging for Government Services）均指出必須揭露國家補貼的程度；另有其他 OECD 指導原 則指出必須革除政府的所有權導致成本上的優勢或劣勢，例如政府服務外包指導
224 相對於結構面的處理方式乃行為面的處理方式。舉例來說，行為面的處理方式即對擁有瓶頸
設施、關鍵設施之狀態不予處理，而在發生濫用行為時加以控制。See OECD, “Recommendation of the Council concerning Structural Separation in Regulated Industries,” 2-3 (2001).
225 Supra note 223, 20.
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原則（Guidelines for Contracting Out Government Services）226。
（三）合理的商業報酬機制
根據所有權的權能（政府對國營事業的所有權），OECD 的國營事業指導原 則強調政府有必要定義國營事業之整體目標，該目標應是國營事業從事商業行為 之績效，包括ROR 或特定任務之達成，藉由該績效吾人可以檢視國營事業之體 質是否良善以及其市場取向程度227。至於如何決定適當的ROR 目標，OECD 出 版品「管制公部門的市場行為」（Regulating Market Activities by the Public Sector）
指出，必須相當於私部門在市場上可以賺取的ROR228。
上一節中，本文提到在未訂定商業上合理的 ROR 時，國營事業有從事低價 競爭之誘因，因為國營事業有政府各種面向的支持，且不需擔心低價競爭造成股 價下跌等問題。在剛解除管制的產業中，國營事業或民營化不久的事業通常會是 產業中的獨占或寡占事業，具壓倒性的市場力，而於此情形，甚至會發生掠奪性 訂價（predatory pricing），本文以為此時便應適用內國競爭法處理獨占力濫用的 相關規定（如我國公平法第9 條第 1 項）229。至於難以對國營事業適用競爭法者，
仍 可 參 考 OECD 競爭委員會通過的掠奪性訂價報告（Report on Predatory Pricing），如發生此類偏離競爭中立之情形，當須嚴格要求 ROR 等績效，以避 免發生濫用市場力排除競爭的情形。
此外，在美星 FTA 的競爭專章中，本文觀察到類似要求合理的商業報酬規 定，例如第12.3.1(c)條(ii)(iii)(iv)規定及第 12.3.2(d)條，指定獨占事業和國營事業 在相關市場中販賣或購買其所獨占的商品或服務時，必須純粹基於商業考量，而
226 Supra note 223, 25-26.
227 Supra note 223, 26-27.
228 本文不討論 ROR 之計算方式，詳參 OECD 出版品 Regulating Market Activities by the Public Sector。
229 公平交易法第 9 條第 1 項：「獨占之事業，不得有下列行為：一、以不公平之方法，直接或間 接阻礙他事業參與競爭。」
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不能有反競爭行為。根據此等規定，指定獨占事業和國營事業便不能從事排除競 爭者的低價競爭行為。而在美澳FTA 競爭專章中，其第 14.5 條提到，指定獨占 事業與國營事業基於正常商業考量從事的差別取價（differences in pricing）係被 允許的，反面解釋便是指定獨占事業和國營事業，不能基於非正常商業考量在上 下游產業從事差別取價230，而所謂非正常商業考量通常即指限制競爭。
（四）公用事業的競爭中立要求
當市場上有私部門提供相同服務，然而國營事業卻被要求基於公共任務提供 服務時，便會有競爭不中立的疑慮，而此所謂基於公共任務提供之服務通常屬公 用事業，從OECD 架構中可以發現如下作法供政策參考。
首先，公營事業指導原則指出，以國家預算補償基於公共任務的公用事業服 務時，必須有充分透明化與資訊揭露，對公有資源的使用因而必須受到相關監 督。其次，國營事業指導原則與預算透明化最佳實務（Best Practices for Budget Transparency）均建議必須對公用事業非商業性的提供服務給予充分補償，然而 補償必須以可獨立計算的方式發放231。最後，公營事業指導原則、課責與透明化 指導原則也建議必須建立可靠的成本計算方法，以盡可能避免發生交叉補貼導致 競爭中立的偏離。
（五）租稅中立性
公部門、私部門與第三部門的營運可能因為其所受法律規範不同、組織型態 不同而有不同租稅待遇，包括公司所得稅、加值型營業稅（value added tax, VAT）、財產稅、登記稅等。私部門對於不同的租稅待遇有所不滿，因為優惠租
230 US-Australia FTA, art. 14.5: “Articles 14.3 and 14.4 shall not be construed as preventing a monopoly or state enterprise from charging different prices in different markets, or within the same market, where such differences are based on normal commercial considerations, such as taking account of supply and demand conditions.”
231 Supra note 223, 37-38.
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稅待遇實際上等同對國營事業的補貼。公部門的商業營運減免部分稅賦之後，可 能影響其訂價策略，並且也會影響政府支出與投資決定，比如政府部門考慮到必 須付出加值營業稅，於生產上，可能投入商業行為時傾向不採用公司型態；於需 求上，則可能由公部門內相關服務替代而不外包（因為免稅使得價格較低）。而 為達成租稅中立，OECD 建議各國：對於公司，不論其經營權或所有權屬公、私 部門，皆基於不歧視的原則課稅；政府部門以非公司型態從事商業活動而受到租 稅優惠者，應支付補償金（compensatory payment）；調漲政府提供之服務訂價，
以反映租稅增加。此些作法均有助提升租稅中立性，視各國就可行範圍內如何綜 合應用232。
又，當享有租稅等各方面直接、間接補貼的國營事業（或未公司化的政府部 門）投入外國市場時，將產生許多跨境爭議，在許多經貿協定中已禁止此情形，
例如WTO 之補貼暨平衡措施協定第 1.1(a)(ii)條規定，當政府拋棄或未催繳原已 屆期應繳納之稅收（例如租稅抵減之財務獎勵）即認為存在補貼，進而可能違反 規定而需被移除。在 OECD 架構中，就確保跨境之租稅中立，乃要求對於處於 同類情況從事同類交易的事業，不論屬公屬私，均應以同樣標準課稅；此外當外 國事業同樣必須負擔加值型營業稅時，其課徵方式不得增加不必要之遵法成本。
詳可參 OECD 之國際加值營業稅/商品服務稅指導原則（International VAT/GST Guidelines）、中立之國際指導原則（International Guidelines on Neutrality）233。 此外本文以為，欲確保租稅之減免不會造成競爭中立之偏離，應透明化所有對 公、私部門租稅減免之決定與相關程序。
232 Supra note 223, 38.
233 Supra note 223, 42.
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（六）管制中立性
在內國層次，常見欠缺管制中立的情形包括：（一）免除揭露之義務與新法 規之要求（如環保規定）；（二）免於恪守公司法；（三）免於遵守破產法；（四）
免於遵守建造許可規定、都市計劃規定；（五）容易取得土地；（六）公、私部 門不平等的管制負擔。有關追求管制之中立性，本文提供 OECD 的國營事業指 導原則中若干參考作法，例如第I.B.段提到，政府必須致力於簡化及調整其參與 商業行為的營運型態（如法律地位），使債權人得以對其提起訴訟或開啟清算程 序234；又其第I.D.段提到，國營事業不應豁免於一般性的法令，包含市場上競爭 者在內的利害關係人認為國營事業違反法令侵害其權利時，應建立有效救濟之途 徑235。而本文以為，秉持管制中立之前提，國營事業最起碼必須遵守的法律便是
免於遵守建造許可規定、都市計劃規定；（五）容易取得土地；（六）公、私部 門不平等的管制負擔。有關追求管制之中立性，本文提供 OECD 的國營事業指 導原則中若干參考作法，例如第I.B.段提到，政府必須致力於簡化及調整其參與 商業行為的營運型態（如法律地位），使債權人得以對其提起訴訟或開啟清算程 序234；又其第I.D.段提到，國營事業不應豁免於一般性的法令，包含市場上競爭 者在內的利害關係人認為國營事業違反法令侵害其權利時，應建立有效救濟之途 徑235。而本文以為，秉持管制中立之前提，國營事業最起碼必須遵守的法律便是