第二章 考績免職制度相關基礎理論原則之探討
第二節 基本權、工作權與服公職權 …
一、基本權之概念
(一)基本權之意義
基本權利係指賦予個人對抗國家所有的公權力之非法侵害之權利，
因而具有防衛性質，就此亦有以「防衛權」稱之 69。在積極身分下，基 本權利乃係請求國家給付或使用國家設施之權，人民依此身分而產生的 請求權，即德儒耶氏所稱「向國家請求」，與我們所熟悉的「受益權」
性質相當，如教育受益權，經濟受益權70。憲法所承認與保障的人民擁 有最起碼的人權，即可稱為基本權利 71。
(二)基本權之基礎
人性尊嚴是基本權的基礎，「人性尊嚴」亦可稱為「人格尊嚴」(憲 法增修條文第十條第六項；釋字第三七二號)72，人性尊嚴之保護，為 整體基本人權之價值體系與請求權之基石 73。「人性尊嚴」應具有兩個 基本內涵：(一)人的「主體性」：所謂主體性，乃是不可以將人當作是 一個客體或只當作一項工具加以使用。若喪失主體性，就可能變成交易 的客體，例如中古時期的奴役買賣制度，即是將人當作是交易客體，很 明顯的是侵害人性尊嚴的作法。人性尊嚴的第一要義是：人是一個主 體，並非另一個人的工具，亦非單純國家統治權行使的客體 74。(二) 人的自由意志應受尊重：作為各種權利義務之主體，是因為人有自由意
68參照聯合國大會 1990 年 12 月 14 日 A/RES/45/111 號決議通過之受監禁者待遇基本原則（Basic Pri- nciples for the Treatment of Prisoners）第 5 點規定：「除可證明屬監禁所必要之限制外，所有受監禁 者均保有其在世界人權宣言，以及（如各該國為後列公約之締約國者）經濟社會文化權利國際公 約、公民與政治權利國際公約及其任擇議定書所規定之人權及基本自由，並包括聯合國其他公約 所規定之其他權利。」引自大法官會議釋字第 756 號解釋理由書之註。
69例如李建良，《基本權利理論體系之構成及其思考層次》，收錄於《憲法理論與實踐(一)》，1999 年 7 月，頁 62；許宗力，《基本權之功能》，月旦法學教室，第 2 期，2002 年 11 月，頁 72。轉引自法 治斌、董保城合著，同註 40，頁 130。
70法治斌、董保城合著，同註 40，頁 130-131。
71陳新民，《憲法學釋論》三民書局，2018 年 7 月，修訂九版，頁 87。
72司法院解釋中，常以「人格尊嚴」說明「人性尊嚴」。有關案例，請參李念祖編著，《憲法原理與 基本人權概論》，三民，2002 年 10 月，頁 268 以下。
73李震山，《人性尊嚴與人權保障》，元照，2011 年 10 月，四版 1 刷，頁 48。
74李惠宗，《憲法要義》，元照，2018 年 10 月，七版，頁 85。
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志，故人性尊嚴的第二內涵是「自由意志」。在自由意志下，人乃可對 各種相關的情況作理性的分析，進而可以作成是或否的決定，以及對行 為內容作具體的決定 75。因人性尊嚴的尊重是基本權的根本，而人性尊 嚴又以人之自由意志為基石也。綜言之，保障基本權需先從人性尊嚴的 尊重著眼
。人性尊嚴的內涵乃人的「主體性」與「人的自由意志之充分發揮」， 二者的尊重若有欠缺，基本權不可能實現 76。
(三)基本權規定之法律性質 77
基本權乃一個人生存不可或缺且其核心為永久不可侵犯之權
利 78。換言之，基本權是一個人維持其生存不可缺少的一種權利，而且 基本權的核心部分，具有永久不可侵犯的權利。基本權具有「客觀法規 範性質」與「主觀權利性質」，茲分述如下：(一)基本權之「客觀法規 範性質」：分為「拘束力之範圍」、「限制基本權的條件」與「核心部分 不得限制」加以說明：1.拘束力之範圍：基本權之規定對國家之作用，
無論是對立法權、司法權或行政權，皆具有拘束力。2.限制基本權的條 件：國家權力作用雖得為公共利益而限制基本權，但應不得以侵害基本 權為目的或只是為行政方便即限制基本權。3.基本權的核心部分不得限 制：國家權力作用，為達公共利益目的而限制基本權，亦僅能限制基本 權之非核心部分，若屬基本權之核心部分，則仍不得限制。(二)基本權 之「主觀權利性質」：當基本權受到侵害時，可以請求司法救濟來加以 保護。
二、基本權之種類
基本權的分類有多種不同的標準，一不同標準會產生不同基本權之 體係，以下僅就較重要之分類標準分述如下：
(一)先國家性與國家性基本權 79
以基本權的特性為區別標準，可分為先國家性基本權與國家性基本 權。先國家性基本權乃生為一個人即擁有之權利，無待國家規定，國家 更不得剝奪，例如人性尊嚴、生命權、人格發展自由或信仰自由與良心 自由。國家性基本權乃由國家所賦予。換言之，憲法是否賦予或賦予何 種範圍即何種內容，皆在憲法的價值決定內。
(二)基本人權與國民權 80
以基本權主體不同可分為基本人權與國民權。基本人權乃不分國
75李惠宗，同前註，頁 87。
76參蔡宗珍譯，Papier 著，《人性尊嚴之保護》，收錄於《當代法治國圖像》，元照，2014 年 8 月，初 版，頁 45-73。
77李惠宗，同註 74，頁 89。
78浦部法穗，《憲法學教室Ⅰ》，日本評論社，1988，頁 55。轉引自李惠宗，
79李惠宗，同註 74，頁 93-94。
80同前註，頁 94。
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籍，無論任何人皆得享有的權利，係先國家性的權利。國民權係國民始 得享有之基本權。如選舉權與被選舉權係以國籍為要素(憲法第十七 條、一三○條)，考試服公職之基本權基本上亦以國即為要素，從比較 法來看，工作權亦常被視為國民權。我國憲法對各個基本權的性質皆只 概括稱之為「人民」有某種權利，未在條文上(但第七條規定限於中華 民國人民，始有平等權)即表現出某一基本權究為基本人權或國民權，
應依據聯合國憲章及其他人權公約以定。
(三)個人權與集體權 81
以權利之行使由個人為之或須由一群人為之為標準，可分為個人權 與集體權。個人基本權，只要個人即可主張，如良心自由、居住遷徙自 由、工作權、考試權等。集體權，只能由可得特定之多數人主張之。雖 然個人擁有之，但行使由團體為之，如集會遊行權、結社權、勞工之團 結權、團體協約權及罷工權。
(四)不可限制與可限制基本權 82
以基本權可否被限制為標準而區分，可分為不可限制與可限制之基 本權。不可限制基本權，指先憲法性、先國家性的權利，縱使是透過憲 法的修正，亦不得廢止之。例如德國基本法第一條所揭示的人性尊嚴保 障與第二十條的抵抗權規定，永不得廢除。可限制基本權，可分三個層 次加以說明，(一)憲法直接限制：若為憲法所賦予之基本權，即可透過 憲法修正而更改之，如憲法對選舉與被選舉權之年齡可予變更。(二) 法律直接限制：當憲法有明文規定基本權可由法律直接限制，則非法律 不得限制之。我憲法第八條規定人身自由得由法律限制，其餘基本權並 未如德國基本法有個別規定。(三)法律授權之限制：基本權亦得由法院 依法律判決或由行政機關依法處分加以限制，惟亦必須憲法有明文規定 始可如此限制。我憲法第八條規定，人民之身體自由可由法院依法定程 序審問處罰，即屬憲法明文規定，法院得依法律(刑法、刑事訴訟法) 授權限制人民之自由。
三、基本權之功能 83
基本權係人民生活不可或缺的權利。基本權之存在乃要求國家各種 權力，包括立法、行政與司法乃至人民的社會行為皆須對基本權作最大 的尊重。基本權之功能在德國憲法學上，發展甚為成熟，茲引據德國之 發展成果，說明如下：(一)防禦權功能：基本權最初是為了抵抗國家而 被提倡出來的，亦即保護個人自由領域、防止公權力的干涉。(二)分享 權功能：基本權在今日的意義，除了消極的請求不受侵害外，尚涉及到 何種程度內，可請求國家財物上的給付、或請求其他公共設施的提供或
81李惠宗，同註 74，頁 94-95。
82同前註，頁 95。
83同前註，頁 95-106。
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準備的分享權。(三)價值秩序功能：基本權也是一種客觀價值秩序，其 重心在於「人性尊嚴」與「人格權」的保護。(四)制度性保障功能：就 制度面而言，基本權意味著，某些生活領域實際上早於國家成立之前即 已存在，國家應透過立法予以保障並予規制。換言之，國家立法機關應 制定出一套制度來「形成」基本權的內涵並「保障」該基本權的實現，
因此制度性保障功能具有積極要求立法者應朝向何種方向立法之積極 功能，如果立法反其道而行，以制喪失建立制度保障基本權之意義者，
即屬違憲性法律(釋字第三八四號理由書)。制度性保障 84主要是針對公 權力機關而言，近來我國大法官頗常引用制度性保障的概念，以闡釋基 本權保障，例如釋字第三八四號解釋有關「人身自由之制度性保障」， 第三八六號解釋「財產權的保障」，第三九六號解釋有關「訴訟權制度 保障」，第四八三號解釋有關「公務員服公職制度性保障」，釋字第三八
○號解釋揭櫫的「學術自由制度性保障」，第四五○號解釋有關「大學 自治的制度保障」，釋字第七一二號有關「婚姻與家庭受憲法制度性保 障」。(五)行為授權及憲法委託：1.行為授權：憲法的行為授權功能廣 泛地表現在基本義務的具體化上，例如如何具體依法納稅、如何具體依 法服兵役。2.憲法委託：又稱立法委託。係指憲法既已明文規定，某些 有關基本權之事項應由法律加以規定，立法者即有義務將該事項規定出 來。例如我憲法第八條第一項現行犯逮捕之法律，第二十四條之國家賠 償法。(六)程序保障功能：基本權是否能夠實現或獲得保障，往往亦同 時涉及到訴訟基本權，只有當程序基本權存在時，實體的憲法請求權才 有實現之可能。(七)社會行為規範功能：基本權從抵抗國家的防禦權
○號解釋揭櫫的「學術自由制度性保障」，第四五○號解釋有關「大學 自治的制度保障」，釋字第七一二號有關「婚姻與家庭受憲法制度性保 障」。(五)行為授權及憲法委託：1.行為授權：憲法的行為授權功能廣 泛地表現在基本義務的具體化上，例如如何具體依法納稅、如何具體依 法服兵役。2.憲法委託：又稱立法委託。係指憲法既已明文規定，某些 有關基本權之事項應由法律加以規定，立法者即有義務將該事項規定出 來。例如我憲法第八條第一項現行犯逮捕之法律，第二十四條之國家賠 償法。(六)程序保障功能：基本權是否能夠實現或獲得保障，往往亦同 時涉及到訴訟基本權，只有當程序基本權存在時，實體的憲法請求權才 有實現之可能。(七)社會行為規範功能：基本權從抵抗國家的防禦權