第二章 考績免職制度相關基礎理論原則之探討
第三節 正當法律程序與比例原則
一、起源
法治國思想發祥於十八世紀之後，其係對國家萬能之否定，認為國 家權利若不受任何規範和限制，則人民之權利、自由將難確保，德儒康 德(I.Kant)謂「法律(而非人類)所支配之處即有最佳的統治組織」148。 而「正當法律程序」(Due Process of Law)之觀念起源於西元一二一五 年英國大憲章有關陪審制度及人身保護令狀之規定，其後英國並由自然 法導出「自然正義」(natural justice)原則，宣稱：任何人不得為自 己事件之裁判者及任何決定必須聽取當事人陳述，以確保其「行為之公 平」(acting fairly)149；亦是保障人民基本權利的重要原則之一 150。 「正當法律程序」是憲法上的概念，係法院為保障人權得將難以允 許之法律內容宣告為違憲之最後武器，故「正當法律程序」時具有自然 法的氣息 151。我國憲法第八條，關於人身自由保障之規定，亦富有「正 當法律程序」之精神，故其在我國亦係據憲法效力之行政法基本原則 152。 英國一二一五年大憲章(Magna Charta)第三十九條規定：「自由民 非依國法(Law of the Land)而受其同輩之合法審判者，不得逮捕、禁 錮、剝奪其財產、逐出於外國，或加以任何傷害」。一三五四年之自由 律，亦規定：「任誰，不論其財產或身分如何，不得未經正當法律程序，
加以逮捕、禁錮、剝奪繼承權或處以死刑」153
十七、十八世紀，「正當法律程序」和「國法」之概念，漸由英國 傳至美洲，而視為保障人權的重要部分 154。至美國聯邦憲法第五條修
146法官法第十五條第一項：
法官於任職期間不得參加政黨、政治團體及其活動，任職前已參加政黨、政治團體者，應退出之。
147法官法第八十九條第一項：
本法……第十五條……有關法官之規定，於檢察官準用之。
148城仲模，《四十年來之行政法》，法令月刊，41 卷 10 期，民國 79 年 10 月，頁 65。
149請參閱 William Wade,A dministrative Law,Clarendon Press 6th ed.,1988.pp.466,522-3。轉引自李惠宗，《憲 法要義》，元照，2004 年 9 月，2 版，頁 135。
150林國漳，《淺釋行政法學上之「正當法律程序原則」》，收錄於城仲模主編之《行政法之一般原則 (一)》，三民書局，民國 88 年 3 月，再版，頁 55。
151田中英夫，英米法のことば，有斐閣，昭和 61 年 7 月 14 日，一版一刷，頁 819。轉引自林國漳，
同前註，頁 55-56。
152林國漳，同註 150，頁 56。
153參劉慶瑞，《比較憲法》，三民書局，民國 76 年 10 月，4 版，頁 58。周道濟，《基本人權在美國》，
台灣商務印書館，民國 66 年 7 月初版，頁 26。轉引自林國漳，同註 150，頁 56。
154劉慶瑞，同註 153，頁 58。周道濟，同註 153，頁 26。轉引自林國漳，同註 150，頁 56。
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正案採用「正當法律程序」之規定後…，各州憲法紛紛仿效。此原則乃 成為在美國非常普遍的保障人權之概念 155。
二、引進
因正當法律程序之概念源自英美法體系，與德國等歐陸法有所不同
；而我國法律學者留學美、德者亦屬多數，故此一正當法律程序概念之 引進，並非毫無質疑聲浪；而與正當法律程序概念最常作比較者，即為 歐陸法係中基本權客觀功能面向之「基本權之程序保障功能」；依學者 許宗力對此依程序保障功能之定義，所謂基本權程序保障功能係課予國 家提供適當組織與程序之義務，用以營造適合基本權實踐之環境，以落 實保障人民基本權之功能，並且認為此一功能上可分為積極面向與消極 面向，積極面向乃在要求國家營造適合基本權力實踐的環境，而消極面 向則在避免基本權實害的發生，理論上所有基本權皆具有此一消極面向 之功能。156
三、意義
「正當法律程序」，其意義就字面而言，乃可能僅解為係對於程序 法上之限制，而其於美國聯邦憲法制定之本意，亦僅係欲以此原則來防 止行政和司法對於人民生命、自由和財產之非法程序的侵犯。惟至十九 世紀，聯邦法院乃擴大「正當法律程序」之適用，亦即認為：「正當法 律程序」不僅是指公平合理的司法程序，亦兼指公平合理的法律 157。 因此，此原則不僅是針對程序方面，甚且包括法律的內容及其目的是否 合法—即運用此原則以檢視法律是否符合公平正義、正當合理 158。故 可知「正當法律程序」乃是指政府依據權利行使或對人民權利之侵害和 限制皆須遵循的法之原則。至於其具體內容為何，於實定法上亦無明文 的標準。而於美國的法院對於此原則亦無法有一普遍性的指針可適用於 所有個案，僅能對具體個案，逐一為審查。是故，所謂「正當法律程序」
無異是最高法院所認為的公平合理程序或法律 159。簡言之，「正當法律 程序」其最起碼的根本要求，就是要遵守法律所規定的基本法定程序 160。 四、「正當法律程序」與「自然正義」之比較161
(一)自然正義概說
155荊知仁，《美國憲法與憲政》，三民書局，民國 80 年 3 月，再版，頁 78。轉引自林國漳，同註 150，
頁 57。
156張瑋麟，《推計處罰與正當法律程序關聯之研究》，國立中正大學法律學研究所碩士論文，2016 年 8 月，頁 16。有關基本權保障功能之定義，參許宗力，《基本權利：第二講–基本權的功能》，月 旦法學教室，第 2 期，2002 年 12 月，頁 77-78。
157周道濟，同註 153，頁 27。轉引自林國漳，同註 150，頁 57。
158傅崑成等十五人編譯，《美國憲法逐條釋義》，三民書局，民國 80 年 8 月，頁 119 以下。轉引自 林國漳，同註 150，頁 64。
159劉慶瑞，同註 153，頁 60。轉引自林國漳，同註 150，頁 57。
160參王文忠，《考績懲處行使之探討》，考銓季刊，第 43 期，2005 年 7 月，頁 154。
161林國漳，同註 150，頁 57-58。
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「自然正義」乃是英國自古即存在的觀念，它的準則主要有二：1.
任何人不得為己之案件為裁判官。2.聽取另一方的意見。「自然正義」
是英國法治的核心概念，亦是英國據以控制公行為和行政行為之方法。
「自然正義」於英國，其根本性就如同「正當法律程序」於美國。
(二)「正當法律程序」與「自然正義」所適用之範圍
「正當法律程序」在「水平效果」的適用上比「自然正義」為窄；
而在程序的規定上，其「垂直效果」，則比「自然正義」為廣。
五、「正當法律程序」與「依法行政」之比較162
正當法律程序」與「依法行政」之比較如下：(一)起源不同：「正 當法律程序」淵源於英美法系國家；「依法行政」則淵於歐陸法系之德 國。(二)重點不同：「正當法律程序」所認「法律」須符合「正當」，而
「依法行政」其重點在於「法律優位」和「法律保留」二者。(三)適用 範圍之不同：「正當法律程序」不論行政、立法、司法，均須受此原則 之拘束；「依法行政」一般認僅行政、司法須受此原則之拘束。(四)適 用深度之不同：「正當法律程序」對基本權利之保障實較「依法行政」
更勝一籌；「正當法律程序」對法治之要求比「依法行政」更來得透徹。
第二項 正當法律程序在法制上之實踐 一、正當法律程序在外國法制上之實踐
茲將與美國、日本等先進國家對於正當法律程序在法制上的實踐情 形分述如下：
(一)美國 163
美國關於正當法律程序原則，係規定於聯邦憲法修正案第五條和第 十四條，第五條所限制的對象為聯邦政府，第十四條則為邦政府。其第 五條規定：「非經正當法律程序，不得剝奪任何人之生命、自由或財產。」
第十四條之用語亦類似。而欲對正當法律程序作出準確的、最終的和完 美的解釋是不可能的，即是最高法院亦不願對此為一明確的定義 164。 為對此仍可歸納出一些概念，以下即分為程序性的正當法律程序和實體 性的正當法律程序分別敘述之：(一)程序性的正當法律程序：傳統上，
「程序性的正當法律程序」原適用於在法庭作出定罪判決剝奪人之自由 或財產之情形，惟目前並不限於此，其亦包括行政機關在內等聽證程 序 165。關於「程序性的正當法律程序」的判斷，法院採用如下兩個步 驟：(1)法院必須判定正當法律程序條款是否適用：機關對於程序的選 擇，只有在所要採取的行動將剝奪人民的生命、自由或財產時，始會受
162林國漳，同註 150，頁 59-60。
163同前註，頁 60-66。
164城仲模，同註 148，頁 71。轉引自林國漳，同註 150，頁 60。
165Edward S.Corwin、J.W.Peltason 合著，徐衛東、吳新平譯，《美國憲法釋義》，華夏出版社，1989 年，
北京，頁 232。轉引自林國漳，同註 150，頁 61。
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正當法律程序之限制 166。(2)若行政機關之行為影響到人民的生命、自 由或財產上的利益，法院就須再決定何種程序始符合正當法律程序：若 機關的決定影響到個人或少數人受保護的利益，則此時該機關必須舉辦 公聽會，若機關之決定影響到多數人時，則無須舉辦公聽會 167。(二) 實體性的正當法律程序：此原則乃針對法律內容，亦即運用此原則，以 檢視法律是否公正、合理及正義 168。
綜合言之，在美國正當法律程序之適用，已不再僅單純限於「程序」
面，並擴及「實體」面，且不論係立法、行政、司法，都受此原則之限 制，甚至各種管制領域，都能一體適用，只是在適用憲法上正當法律程 序條款時，在內容與取向上，或有差異 169。
(二)日本 170
二次戰後，日本的法制受到美國法制深遠之影響，而關於美國憲法 的「正當法律程序」條款，在日本憲法上是否有規定，於學者間曾有長 時間之爭辯，而其中最富爭議性的乃是日本憲法第三十一條規定：「任 何人非依法律所定程序，不得剝奪其生命或自由，或科以其他刑罰。」
的一些問題，以下就該條文的一些爭點略加闡述：(一)憲法第三十一條 與「正當法律程序」之關係：日本憲法第三十一條規定：「任何人非依 法律所定程序，不得剝奪其生命或自由，或科以其他刑罰。」對此條文 的解釋，得將之歸納為五種見解 171：1.本條僅系要求程序保留由法律 定之。2.對實體方面雖然完全沒有限制，但是程序方面不僅要以法律為 之，且必須是「正當」的。3.程序和實體兩方面雖然皆要以法律定之，
惟不要求法律內容須「正當」。4.程序和實體兩方面，皆須以法律定之，
惟不要求法律內容須「正當」。4.程序和實體兩方面，皆須以法律定之，