國立高雄大學法律學系研究所
碩 士 論 文
我 國 公 務 人 員 考 績 制 度 之 研 究
—以 考 績 法 免 職 規 定 為 中 心
Research on the Performance Appraisal System of Public
Servants in our country—Centered on the rules of
dismissal of the performance appraisal
.研 究 生：陳榮茂 撰
指導教授：陳正根 博士
i 謝 辭 兩年半前，我榮幸地成為國立高雄大學法律學系碩士在職專班的學 生，轉眼間兩年多的研究所生涯即將進入尾聲，在這段算長不長算短不 短的歲月裡，是我最感溫馨的日子，因為這段求學日子裡，有無厭無悔 付出犧牲奉獻—我最敬愛的老師，也有相互切磋鼓勵支持—我最懷念的 同學。我這段往返學校求學的路程，雖是艱辛但卻是值得回味的，我大 部分課程都安排在夜間，從我家裡出發，是黃昏的時候，順著台十七線 的省公路前進，沿路可看見美麗的夕陽，雖然她沒有日正當中的烈陽那 樣刺眼，但她所綻放的光芒，卻那麼柔和、美麗和安詳。 在這研究所生涯的歲月裡，我要感謝曾經指導過我的師長們，包括 陳正根老師、紀振清老師、謝志鵬老師、呂麗慧老師、張鈺光老師、黃 清溪老師、謝開平老師、張永明老師等，尤其要特別感謝我的論文指導 教授陳正根老師，並致上最誠摯的敬意，他不嫌棄我笨拙，願意擔任我 論文的指導教授，從論文的選題、大綱的擬定、章節的編排、資料的取 得、內容的闡述、格式的調整、註解的寫作、以及論文其他相關的技巧… 等等，都不厭其煩地指導我，耗盡了他無數的心血，讓我能在他的諄諄 指導與不斷鼓勵當中，得到思維的啟發與信心的提振，使學生的我能一 步一步往前邁進，在論文口試時更蒙黃清德老師、王服清老師用心的指 導，終於完成此篇論文。我也要感謝系辦秘書雅婷小姐，平日對我行政 上的關懷與支援，讓我的畢業流程有關作業與手續能夠順利完成。 在高雄大學碩士在職專班求學期間，除了要感謝我親愛的家人一路 的的支持與鼓勵，才能讓我無後顧之憂，專心學習並撰寫論文，更要感 恩在這段期間協助我幫助我支持我鼓勵我的學長錦昌、家慶、逸群，學 姊婉綺、冠蓁、淑雲。如今即將畢業，心中滿滿不捨，天下沒有不散的 宴席，畢業後，我將踏入人生的另一階段，期盼能貢獻所學，發揮所長， 本著法律人應有的良知良能，為我們的國家社會，盡一份心力，造福人 群。 最後，謹向所有關心我的人致上最深的謝意，並將這份成果呈現給 您們。 陳榮茂 謹誌于國立高雄大學 法律學系碩士在職專班 中華民國一百零九年一月
ii 我國公務人員考績制度之研究-以考績法免職規定為中心 指導教授：陳正根博士 國立高雄大學法律學系研究所 學生：陳榮茂 國立高雄大學法律學系研究所 摘要 我國憲法第十五條規定：「人民之生存權、工作權及財產權應予保障。」第十 八條規定：「人民有應考試、服公職之權」第二十三條規定：「以上各條列舉之自 由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益 所必要者外，不得以法律限制之。」從上述憲法之條文規定，可以得知人民之工作 權及服公職之權利同樣受到到憲法的保障，不容法律咨意剝奪或侵害。 現行我國公務人員考績法所規定的免職有三種(一)年終考績考列丁等免職(二 )另予考績考列丁等免職(三)專案考績一次記二大過免職。公務人員受上列考績免 職之情形，是否侵害其在憲法上的工作權及服公職權利，考績法上所列考績免職的 各種事由，是否符合憲法第二十三條比例原則的要件？ 司法院大法官會議釋字第六三六號解釋理由書提到：基於法治國原則，以法律 限制人民權利，其構成要件應符合法律明確性原則，使受規範者可能預見其行為之 法律效果，以確保法律預先告知之功能，並使執法之準據明確，以保障規範目的之 實現。考績法上所列考績免職的各種事由，是否符合法律明確性原則？ 各機關在處理考績免職事件，包括考績委員會的組成人數、委員的產生方法、 委員任期、議決方法、迴避規定、給予當事人陳述及申辯之績會，送經上級機關考 績委員會考核及其他相關事項，是否符合法律正當程序？ 公務員之懲戒依憲法第七十七條之規定，屬於司法院職權範圍，司法院設有公 務員懲戒委員會，為主管懲戒事項之司法機關。對於公務人員依考績法所為之免職 處分，實質上仍屬懲戒處分，這未經公務員懲戒委員會所審議之考績免職處分，是 否侵害了司法院的職權？ 本論文題目為『我國公務人員考績制度之研究-以考績法免職規定為中心』， 期盼經由考績免職相關基礎理論原則之探討，闡述我國現行公務人員考績免職法規 制度沿革及現行免職制度概況，並與先進國家考績免職相關制度，做一比較分析， 了解其實際情況，作為我國現行考績免職制度改進之參考，並以我國現行考績免職 制度的相關問題，作一檢討分析，期能發現問題之所在，並提出解決之方法，以保 障公務人員的工作權。 關鍵字：考績免職、特別權力關係、正當法律程序、比例原則、法律明確性原則
iii
Research on the Performance Appraisal System of Public
Servants in our country—Centered on the rules of
dismissal of the performance appraisal.
Advisor(s)：Dr. Chen,Cheng-Ken Institute of Department of Law Nation University of Kaohsiung
Student：Chen, Jung-Mau Institute of Department of Law Nation University of Kaohsiung
ABSTRACT
The Constitution of our country, Article 15,”The right of existence, the right of work, and the right of property shall be guaranteed to the people.”Article 18,”The people shall have the right of taking public examinations and of holding public offices.” Article 23,”All the freedoms and rights enumerated in the preceding Article shall not be restricted by law except by such as may be necessary to prevent infringement upon the freedoms of other persons, to avert an imminent crisis, to maintain social order or to advance public welfare.” From the above-noted, the right of work and of holding public offices guaranteed to the people is not allowed legal unscrupulous deprivation or infringement.
The current Public Functionaries Merit Evaluation Act of the Republic of China, there are three prescribed dismissals. Firstly, those given a D rating are dismissed from employment in accordance with annual performance evaluations. Secondly, those given a D rating are dismissed for another performance appraisal. Thirdly, in cases those performed with two times of gross negligence at a time are dismissed for project performance appraisal. The situation of the government employee dismissed in case of performance appraisal tells whether it violates their constitutional right to work and to take the public service.Do the dismissed causes proposed by performance appraisal meet the Essentials of principle of proportionality of Constitution Article 23 ？
Interpretation No. 636, Chief Justice of Grand Justices Council Adjudication of Judicial Yuan explained：Based on the principle of the rule of law, the rights of the people are restricted by law, and their constituent elements shall conform to the principle of legal clarity, so that the normative persons may foresee the legal effect of their actions, to ensure the functions of the law advance notice, to make the rules of law enforcement clear , and to achieve the purpose of safeguarding the norm.
Do the dismissed causes proposed by performance appraisal meet the principle of clarity and definiteness of law？ Do the various agencies comply with due process of law when they deal with the events of performance appraisal including the number of members of the performance appraisal committee, the method of producing members,
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the term of office of the members, the method of resolution, the evasion of the regulations, the opportunity to present statements and defenses, and the assessment of the performance appraisal committee of the higher authorities, and other related matters?
In accordance with Article 77 Constitution requirement,the disciplinary action of civil servants belongs the terms of reference of Judicial Yuan. Judicial Yuan, which sets civil service disciplinary committee, is the judiciary in charge of disciplinary matters. The dismissal to public servants, in accordance with Civil Service Performance Evaluation Act, essentially still belongs to disciplinary action. Does the dismissal without the review of performance appraisal dismissal by civil service disciplinary committee violate Judicial Yuan's authority?
The title of this thesis：Research on the Performance Appraisal System of Public Servants in our country —Centered on the rules of dismissal of the performance appraisal. I expect to explore the basic theoretical principles related to performance appraisal, explain the history of the current performance appraisal system for public servants in our country, overview of the current dismissal system, and also make a comparative analysis of the system related to the performance appraisal of public servants in other developed countries in order to realize its actual situation as a reference for the improvement of the current performance appraisal system in our country, and as a review and analysis to related issues in the current performance appraisal system to find out where the problem lies and propose solutions to protect the right to work of public servants.
Keyword：performance appraisal removal, special authority relationships, due process of law, principle of proportionality, the principle of clarity and definiteness of law
v 目 次 第一章 緒論
…
………1 第一節 研究動機與研究目的…
………1 第一項 研究動機……
………1 第二項 研究目的……
………2 第二節 研究方法與範圍……
………
………2 第一項 研究方法………
………2 第二項 研究範圍………
………3 第二章 考績免職制度相關基礎理論原則之探討………5 第一節 考績理論與特別權力關係理論………5 第一項 考績之意義與功能………5 第二項 考績之原則與方法………9 第三項 德國之特別權力關係理論………14 第四項 我國之特別權力關係理論………16 第二節 基本權、工作權與服公職權…
………25 第一項 基本權之概念、種類、功能與限制…
………25 第二項 基本權能力、基本權主體及基本權拘束之對象……30 第三項 工作權之概念………32 第四項 工作權保障之範圍與限制………34 第五項 服公職權利之概念………37 第六項 服公職權利之衍生權………38 第三節 正當法律程序與比例原則………44 第一項 正當法律程序之概念………44 第二項 正當法律程序在法制上之實踐…
………46 第三項 比例原則之概念………54 第四項 比例原則在我國之實踐………57 第四節 法律明確性原則、不確定法律概念與判斷餘地…………62 第一項 法律明確性原則之概念與內涵……
………62 第二項 大法官會議所作之解釋………69 第三項 不確定法律概念之定義、性質與分類………70 第四項 法院對於不確定法律概念之審查與限制…………72 第五項 判斷餘地之定義與承認及審查………73 第六項 法院與受理訴願機關對判斷餘地之審查…………75vi 第三章 我國現行公務人員考績免職法規制度
…
………77 第一節 我國現行公務人員考績法及其施行細則概述…
………77 第一項 考績依據、對象、目的及種類………77 第二項 平時考核………77 第三項 年終考績………81 第四項 另予考績………89 第五項 專案考績………93 第六項 考績辦理程序………94 第二節 我國現行公務人員考績免職制度沿革………99 第三節 我國現行公務人員考績免職制度概述………111 第一項 考績免職之性質……
………111 第二項 考績免職之事由……
………111 第三項 考績免職之程序……
………113 第四項 考績免職之救濟……
………116 第五項 考績免職之懲處……
………117 第六項 考績免職之執行……
………118 第四節 我國最近二十年公務人員考績免職統計分析…………118 第五節 小結………120 第四章 各國公務人員考績免職相關制度與比較………125 第一節 美國公務人員考績免職相關制度………125 第一項 美國公務人員考績制度概述………125 第二項 美國公務人員考績免職制度概述………129 第二節 英國公務人員考績免職相關制度………130 第一項 英國公務人員考績制度概述………130 第二項 英國公務人員考績免職制度概述………133 第三節 法國公務人員考績免職相關制度………134 第一項 法國公務人員考績制度概述………134 第二項 法國公務人員考績免職制度概述………136 第四節 德國公務人員考績免職相關制度………136 第一項 德國公務人員考績制度概述………136 第二項 德國公務人員考績免職制度概述………139 第五節 日本公務人員考績免職相關制度………139 第一項 日本公務人員考績制度概述………139 第二項 日本公務人員考績免職制度概述………142vii 第六節 小結………143 第五章 相關問題檢討分析與實例探討………151 第一節 考績免職程序面的探討………151 第一項 權力分立原則
………
………151 第二項 正當法律程序………
………156 第二節 考績免職實質面的探討…………
………158 第一項 法律明確性原則…………
………158 第二項 比例原則………
………161 第三節 實例探討………
………177 第一項 年終考績考列丁等免職……
………177 第二項 另予考績考列丁等免職……
………180 第三項 專案考績一次記二大過免職……
………183 第四節 小結……
………188 第六章 結論與建議………
………191 參考文獻……
………197 表目錄 表一 公務人員考績法(考績免職相關條文)七十九年原條文修 正條文對照表……
………100 表二 公務人員考績法(考績免職相關條文)八十六年原條文修 正條文對照表……
………102 表三 公務人員考績法(考績免職相關條文)九十年原條文修正 條文對照表……
………105 表四 公務人員考績法(考績免職相關條文)九十六年原條文修 正條文對照表……
………109 表五 最近二十年公務人員考績(成)案銓敘審定結果統計表…119 表六 最近二十年公務人員專案考績銓敘審定結果一次記二大 過統計表………
………120viii
1 第一章 緒論 第一節 研究動機與研究目的 第一項 研究動機 現代的政治是民主政治，民主政治即民意政治、法治政治、責任 政治、政黨政治。民主與法治，如同車之兩輪，鳥之雙翼，民主沒有法 治的保障與維護就會變成暴民，法治失去民主的基礎與元素，就會變成 專制。在民主政治裏，政策的決定權為執政政府及執政黨所掌控，惟基 於政黨輪替的可能性及政務人員之變動性，整個政府的實際運作尚須仰 賴健全的文官體系，而文官體系之健全運作又必須有良好的文官制度加 以配合。良好的文官制度，才能留住優秀的人才；良好的文官制度，才 能使公務人員發揮其職務應有的功能，誠如宋朝司馬光所言：「為政之 要，莫如得人；百官稱職，則萬務咸治。」在文官制度中，考績制度是 其中極為重要的一環，公務人員之考績，應本綜覈名實、信賞必罰之旨， 作準確客觀之考核，始能發揮考績獎優汰劣的功能。惟何者為優，何者 為劣，劣至何種程度始能予以免職之處分，將是公務人員考績法上的重 要議題。 當人民依法進入公務體系成為公務人員後，因有公務人員考績法上 所列舉之特定事由發生，包括受考人有挑撥離間或誣控濫告，情節重大 ，經疏導無效，有確實證據者。不聽指揮，破壞紀律，情節重大，經疏 導無效，有確實證據者。怠忽職守，稽延公務，造成重大不良後果，有 確實證據者。品行不端，或違反有關法令禁止事項，嚴重損害公務人員 聲譽，有確實證據者。圖謀背叛國家，有確實證據者。將構成年終考績 或另予考績考列丁等予以免職的事由；又例如執行國家政策不力，或怠 忽職責，或洩漏職務上之機密，致政府遭受重大損害，有確實證據者。 違抗政府重大政令，或嚴重傷害政府信譽，有確實證據者。涉及貪污案 件，其行政責任重大，有確實證據者。圖謀不法利益或言行不檢，致嚴 重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。脅迫、公然侮辱或誣告長 官，情節重大，有確實證據者。挑撥離間或破壞紀律，情節重大，有確 實證據者。曠職繼續達四日，或一年累積達十日者。將構成專案考績一 次記二大過處分予以免職的事由。這些事由是否違反法律明確性原則、 比例原則，實有加以探討之必要。 公務人員之懲戒乃國家對其違法、失職行為之制裁。公務員之懲戒 依憲法規定，屬於司法院職權範圍，司法院設有公務員懲戒委員會，為 主管懲戒事項之司法機關。對於公務人員依考績法所為之免職處分，實 質上仍屬懲戒處分，這未經主管公務員懲戒之主管機關-公務員懲戒委 員會所審議之考績免職處分，是否侵害了司法院的職權？是否違反憲法 基本原則之一的權力分立原則？仍有疑義，尚待研究。
2 第二項 研究目的 為解決上述公務人員考績法對於公務人員所為的年終考績免職、 另予考績免職或專案考績免職，所衍生的各項爭議，包括是否有違反 法律明確性原則？是否違反比例原則？是否有違反正當法律程序？ 是否侵害司法院的職權違反五權分立的憲法原則？值得吾人研究與 探討。故本文之研究，期盼能處理下列問題為目的：一、探討考績免 職制度相關基礎理論原則，包括考績理論、特別權力關係理論、基本權、 工作權、服公職權利、正當法律程序、比例原則、法律明確性原則、不 確定法律概念及判斷餘地等。二、闡述我國現行公務人員考績免職法規 制度包括公務人員考績法及其施行細則、考績免職相關規定並對於我國 最近二十年公務人員考績免職作一統計分析。三、了解世界先進國家包 括美國、英國、法國、德國、日本等國有關公務人員考績免職相關制度， 是否有值得我國借鏡之處。四、了解有關的基礎理論後從考績的程序面 探討本機關、上級機關對於考績免職的處理程序是否有違反職權劃分、 正當法律程序；並從考績的實質面探討我國現行的考績免職規定是否違 反法律明確性原則及比例原則。五、在研究過程中若有發現世界先進國 家有關考績免職程序及實體規定有值得借鏡之處；或對於我國現行考績 免職的程序規定及實體規定違反相關的理論原則或不足之處提出建議 ，以供主管機關修法之參考。 第二節 研究方法與範圍 第一項 研究方法 本論文之研究方法，採用文獻分析法。所謂「文獻分析法(Document Analysis)」，係指選定一定之研究目的或專題，蒐集過去與之相關文 獻資料之方式，藉由文獻資料之蒐集、閱讀與整理、分析、歸納、研究 等過程，精確地掌握研究問題的一種方法1 。本文擬透過「文獻分析法」 進行研究，文獻蒐集資料以考績免職制度相關基礎理論原則為出發點， 包括考績理論、特別權力關係理論、基本權、工作權、服公職權利、正 當法律程序、比例原則、法律明確性原則…等等，蒐集國內專家學者對 以上的基礎理論原則的專書、專書論文、期刊論文、現已公開之博碩士 論文、司法院法學資料檢索系統、司法院大法官會議解釋、考試院考銓 業務研究報告、出國考察報告、全國法規資料庫、網路資料加以分析研 究，藉以了解相關基礎理論原則，作為研究之依據。 次以考績免職相關理論原則為基礎，就我國現行公務人員考績法及 施行細則中考績免職規定制定過程與修訂經過，將現行法規條文予以分 析，藉以瞭解我國考績免職制度的演進情形。 1曾意婷，《我國法律明確性原則之研究-析論司法院大法官解釋》，國立中興大學法律與政府研究所 碩士論文，2017 年 6 月，頁 14。
3 再來採用比較分析法，將世界上主要民主先進國家，例如美國、英 國、法國、德國、日本等這些國家之考績制度，作為分析比較之對象， 期盼能從其考績制度中深入探索了解其考績免職的相關規定及實際運 作情形。 最後就我國現行公務人員考績法有關考績免職的程序面從權力分 立原則、正當法律程序等加以探討；就實質面從法律明確性原則、比例 原則等加以探討。檢視其是否有違反上述原理原則，並歸納研究結論作 成建議，以為考績法修正之參考。 第二項 研究範圍 我國現行公務人事體制大略可區分為公務人員、警察人員、司法人 員、教育人員、公營事業人員等。各類型的人事體制之各項法規，大多 以公務人員的法規為基本，如有正當理由，才會有不同之規定，以符合 各該類型的人事體制特殊需要。因而本文擬以公務人員因考績免職為研 究範圍，且以行政機關及公立學校之公務人員為限。
5 第二章 考績免職制度相關基礎理論原則之探討 第一節 考績理論與特別權力關係理論 第一項 考績之意義與功能 一、考績之意義 考績，「考」者，考課、考核、考評、考查、評量、評價、評定、 判定、查核、測驗之意。「績」者，成績、績效、功績、成就、成果、 成效、效果、效能、功效、功勞之意。考績，就是主管或授權的人對於 公務人員在一定期間服務的成績情形，加以查核評定其優劣等級，並對 其成績之優劣等級給予獎勵或懲罰，以達到信賞必罰，獎優汰劣，增進 政府效能之制度。因此，要使公務人員之考績制度能夠發揮其功能，必 須要對於考核之因素、方法、程序、標準，有一具體明確公平合理之規 定，所謂「賞不當功，則不如無賞：罰不當罪，則不如無罰」與考績制 度不謀而合。茲舉國內外學者專家對於考績的定義，加以說明： (一)國內學者： 1.學者張金鑑先生認為「考績是公務員在一定期間服務成績的考核 ，以為獎懲之依據，…，亦是長官對於部屬的定期考察，以特別規定的 方法與程序評斷職員的相對工作價值。」；2 2.吳定、張潤書與陳德禹等 學者認為：「考績又可稱為效率評價(efficiency rating)或服務評價 (service rating)。通常是依據法律或者行政命令定期舉行的對全體文 官(依法可以少數例外)的考核，是由行政首長或由行政首長指定的監督 人員對文官的工作能力及作業效果的系統評價」；3 3.學者蔡良文認為： 「目前公務機關之考績是指政府機關各級長官依考核要點，對所屬公務 人員之工作實績及品德操守，平時予以詳加考核，於年終時予以併計考 績，並依成績優劣予以獎懲，以達獎優懲劣的目的。簡單來說，考績為 長官對所屬人員的考核，考績以工作績效與操行表現為主，考績以平時 考核年終考績和專案考績三者並重，考績是達成人事行政目標的方法之 一；4 4.學者許南雄認為：「考績也就是考核任職者之才能、經驗、德行 與潛能。考績貴在確定管理目標的執行績效，建立人事考核資料，激勵 工作才能及強化獎懲措施。」5 (二)國外學者： 1.美國學者費富納(J.M.Pfiffner)說：「考績就是一個工作人員的 長官或監督人員對其工作能力及演作的評價。」；6 2.傅蘭琪(W.French) 認為：「考績是對機關中團體或個人的貢獻不斷地評估，以做為甄選、 2 王雲五主編，《雲五社會科學大辭典》，第七冊，頁 161。轉引自蔡文琳，我國公務人員專案考績免 職制度之研究》碩士論文，2003 年出版，頁 51。 3 吳定、張潤書與陳德禹等編著，《行政學》(下冊)，頁 110-111。轉引自蔡文琳，同註 2，頁 51-52。 4蔡良文，《人事行政學-論現行考銓制度》，五南出版，2018 年 9 月，七版，頁 269。 5 許南雄，《現行考銓制度-各國人事制度研究途徑》，商鼎數位出版，2013 年 10 月，新 4 版，頁 217。
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加薪、升遷及調職的依據。」；7
3.歐美各國多稱考績為績效考評 (performance appraisal) 或 效 率 考 評 (efficiency rating service
rating)；8 4.日本稱考績為「勤務評定」9 5.See J.Halloran 認為「考 績的主要意義在 1.配合其他各項人事管理措施達到運用人才之目標 標，此即考績對其他人事管理措施所具備之一資料功能」。2.並作為激 勵人才與增進工作效能的途徑。10 6.舒勒(R.S.Schuler)認為考績就是 衡量、評估與影響員工的工作特性行為、結果以及缺席率的一套正式的 與結構性的制度，他藉以得知員工目前的生產力為何，以及未來能否執 行的更為有效，因此使得員工、組織與社會等三方面都能互利。11 二、考績之功能 公務人員凡考試合格並經訓練及格任官後，最重要的銜接制度即屬 檢驗其是否能勝認其工作之制度：公務人員考績制度。考績之目的在於 獎優汰劣，以維持文官體制的良好秩序與服務品質，是一種增強文官素 質的手段。所以公務人員考績制度乃銜接公務人員考試，對下開啟公務 人員獎懲升遷及淘汰制度的極重要關鍵性制度。12 考績制度在整個文官體制中，居於樞紐地位，為其人盡其才，才盡 其用，達到鼓勵以方，任使得法之目的，非賴考績制度發揮功能不可13 。 那麼考績制度到底要發揮那些功能，才能使這個人事制度具有繼續存在 的價值，謹將各學者的見解分述於下： (一)許南雄教授的見解 考績貴在確定管理目標的執行績效，建立人事考核資料，激勵才能 及強化獎懲措施 14 。考績的功能，約可分為四方面 15 ：1.資料功能 (Information or Documentation)。2.管理功能(Dynamic Process)： 配合其他管理措施達致消極防奸與積極興利目標。3.回應功能(Two-way Feedback)：使員工了解工作目標與績效進度，及品德管理的重要性。 4.激勵功能(Motivation)：善善惡惡，獎優汰劣的功能。
7
W.French,The Personnel Management Process Administration,3rd
.ed.(Boston：Houghton Mifflin Company, 1974).54 轉引自蔡文琳，同註 2，頁 52。
8
考績，歐美各國多稱 Performance evaluating or ratings,Efficiency or Service rating, Performance Appraisal See R.W Cox Ⅲ, et al, Public Administration in Theory and Practice, N. J., Prentice-Hall,1994,P.70 轉引自 許南雄，同註 5，頁 217。 9 參見佐藤達夫，《國家公務員制度》，第 6 次改訂版，東京，學陽書房，平成 3 年(1991 年 6 月)，頁 85-86。轉引自許南雄，同註 5，頁 217。 10 許南雄，同註 5，頁 217。 11 黃臺生，《公務人員考績的理論與實際(下)》，人事行政，108 期(1995 年)，頁 47。 12林明鏘，《公務人員 2010 年考績法修正草案與制度基本問題》，收錄於氏著《公務員法研究(二)》， 新學林，2012 年 12 月，一版，頁 249。 13吳泰成，《建構績效導向的考績制度》，考銓季刊，第 43 期，2005 年 7 月，頁 3。 14 許南雄，同註 5，頁 217。 15許南雄，同註 5，頁 221。
7 (二)蔡良文教授見解 16 考績的功能則在確定管理目標的執行績效，建立人事考核資料，激 勵工作才能及強化獎懲措施。其主要的意義，再配合其他各項人事行政 措施，達到運用人才目標，並以之為激勵人才與增進工作效能的途徑。 為期周延，再舉出趙其文、吳承恩兩位先生的看法如次：1.趙其文教授 見解：(1)肯定工作人員的成就。(2)依考績結果，實施獎懲。(3)從考 績中發掘人力資源管理的問題，並立即加以改善。(4)從考績中拔擢人 才。2.吳承恩教授見解：(1)績效考評乃激發員工士氣，促進營運績效 之利器。(2)績效考評扮演策略性人力資源管理的核心角色。(3)績效考 評為促使「激勵」發揮績效之關鍵。 綜合上述，公務人員的考績應具有以下七種功能：1.健全人事制 度：為使事得其人、人盡其才、專才專業、適才適所必賴於健全確實的 人事考績制度的落實。2.發掘培育人才：公務人員在數年的考績中，如 屬優異，則可證明是一人才，政府自當有計畫培育。3.調整俸給待遇： 公務人員晉陞的主要依據是工作績效與才能行為表現，這兩者優劣的判 定，又以考績為手段。4.強化遷調退免：為達到公正無私的遷調退免， 必須藉由精確的考績項目與標準。5.調整公務人力：考績可檢視機關內 公務人力與工作職務之安排是否妥適，亦能作為人員培訓、調任專長轉 換訓練的依據。6.維持團體紀律：考績中的各種獎優汰劣的標準與手 段，是維持公務團體紀律的方法。7.提高效率與效能：考績可激勵文官 在工作中互相比較、競爭，發現缺失尋求改進，從而提高機關的工作效 率與效能。 (三)張潤書教授見解 17 考績應具有下列之功能：1.健全人事制度：經由考績結果的評定， 給予工作人員以升降獎懲，以淘汰頑劣、獎勵優勤，使得人事制度得以 健全。2.增進工作效率：人員為了爭取較好的工作調升或獎勵，必努力 工作，以求獲得考績的優等。3.知人善任，發掘人才：考績的實施必有 賴長官與部屬的接近 與瞭解，這樣便可使長官對其部屬的能力、品德 各方面有所瞭解，以作為人事運用上重要參考。4.強化長官領導，增進 長官與部屬的關係：因長官對部屬有工作成績考評的權力，故可強化長 官的領導。健全合理的考績制度，更可使部屬信任長官，增進二者之間 的關係。 (四)林水波教授見解 18 認為考績制度具有下列二種功能：1.評估性功能：係指評定員工在 一定期間工作成績的優劣，並評核組織的目標，經員工的努力而達成的 16蔡良文，同註 4，頁 271-273。 17 張潤書，《行政學》，三民書局，2001 年，二版 3 刷，頁 607-608。 18參林水波，《考績制度-理論研析與經驗印證》，五南圖書，1989 年，頁 7-10。
8 程度。此功能具有下列特性：(1)回顧性：考核者針對受考者過去一段 工作期間的績效進行總評。(2)成果性：凡是已達成的成果愈高的員工， 其受評定的考績等第可能也愈高。(3)工具性：根據工作績效評定其考 績等第之後，作為員工調薪、陞遷、獎懲與工作調整之基礎。(4)比較 性：員工的績效不僅加以評定等第而己，其績效程度還要與其他員工之 績效做比較，以為陞遷決定之參考。(5)防衛性：正確的考績制度與考 績結果，可以防止員工對組織採取敵意的態度與行為。2.發展性功能： 考績之發展性功能則以員工所擔任的各個工作項目之優劣，期能改善或 增進員工未來的工作績效，其功能具有下列特性：(1)前瞻性：可增進 組織員工的工作潛能，使其在未來更具有生產力與對組織的向心力。(2) 諮商性：考核者對受考者提供將來職業生涯的方向，並提出訓練與發展 的需求。(3)成長性：鼓勵員工成長，使其具備應有的技能、經驗或知 識，以便執行未來所指派的工作。 (五)黃英忠教授的見解 19 就人力資源管理的立場歸納考績的功能為：1.行政功能：員工績效 考核所得，在行政上可提供管理階層最客觀而正確的資料，可以作為日 後員工升遷、調職的客觀依據，達到適才適所的目的，也可以作為淘汰 績效不良之不適任冗員，藉以健全組織人力。2.發展功能：藉由績效考 核的結果，可使員工更清楚地了解本身工作的優點與缺點，知道自己的 優點有助於提升員工工作的滿足感與勝任感，幫助員工適任其職務，因 而達到激勵工作士氣的效果。 綜合以上學者見解，考績制度應具有的功能，作者擬以對於「公務 人員個人」、「管理階層(包括主管或長官)」、「機關或組織」、「整個人事 制度」等四個面向來加以分述：(一)對於公務人員個人應具有下列功 能：1.評定服務成績：評定在一定期間工作成績的優劣等第。2.成就獲 得認同：服務成績優良者，透過考績的評定，能獲得長官和組織的認同， 滿足成就感。3.提升工作滿足：透過考績使受考人更清楚地了解本身工 作的優點與缺點，知道自己的優點有助於提升員工工作的滿足感與勝任 感。4.調俸給與陞遷：考績結果如屬優良當可取得提升俸給待遇、陞遷 的基礎與依據。5.激勵工作士氣：考績結果如屬成績不好，為了獲得較 優的考績，當知所警惕，力求改進，努力工作。(二)對於管理階層(包 括主管或長官)應具有下列功能：1.強化長官領導：長官對部屬有工作 成績考評的權力，一方面可強化長官領導，另一方面亦可增進長官與部 屬的關係。2.長官了解部屬：考績的實施必有賴長官與部屬的接近與瞭 解，這樣便可使長官對其部屬的能力、品德各方面有所瞭解，以作為人 事運用上重要參考。3.知善任掘人才：考績的實施必有賴長官與部屬的 19黃英忠，《人力資源管理》，三民書局，1979 年，頁 249。
9 接近與瞭解，這樣便可使長官對其部屬的能力、品德各方面有所瞭解， 以作為人事運用上重要參考。4.提供正確資料：公務人員的考績，可提 供管理階層最客觀而正確的資料，亦可作為日後員工升遷、調職的客觀 依據。5.發掘管理問題：主管或長官等管理階層可以從考績作業實施中 與結果中發掘人事管理上的各種問題，如該主管可以立即改善者，則立 即加以改善；無法立即改善者，將研議後審慎為之或請求上級協助處理 。(三)對機關或組織而言，應具有下列功能：1.維持團體紀律：考績中 的各種獎優汰劣的標準與手段，是維持公務團體紀律的方法。2.評核組 織目標：透過考績的評定，評核員工的努力而達成組織目標的程度。3. 淘汰不適冗員：對於不適任冗員，藉由考績手段加以淘汰，藉以健全組 織人力。4.檢視公務人力：考績可檢視機關內公務人力與工作職務之安 排是否妥適。5.培訓專長轉換：考績亦能作為人員培訓、調任專長轉換 訓練的依據。(四)對於整個人事制度應具有下列功能：1.發掘培育人才 ：公務人員在數年的考績中，如顯然比一般公務人員的等次優良，當屬 優秀人才，組織應積極發掘並有計畫培育，為國儲備人才。2.人事運作 基礎：評定公務人員考績等第之後，作為員工調薪、陞遷、獎懲與工作 調整等人事運作之基礎。3.發揮獎優汰劣：透過考績，使表現優秀者能 獲得獎勵，表現低劣者，受到懲處，甚至於免職。4.達到適才適所：考 績所依據的各項資料是最客觀而正確，可以作為日後員工升遷、調職的 客觀依據，達到適才適所的目的。5.健全人事制度：一個公正客觀的考 績制度，將可發掘真正的優秀人才，奠定人事制度之根本，達到獎優汰 劣、適才適所，對於人事制度具有健全之功能。 第二項 考績之原則與方法 一、考績之原則 公務人員考績法第二條：「公務人員之考績，應本綜覈名實、信賞 必罰之旨，作準確客觀之考核。」此一規定為現行公務人員考績所依據 之準則。考績要遵守那些原則，才能使考績發揮應有的功能，茲將國內 知名學者之意見分述如下： (一)蔡良文教授之意見 20 考績的原則：1.綜覈名實信賞必罰：綜覈名實乃考績之結果與實際 工作表現相符合，若名實不符，使人無法信服。信賞必罰是該賞必賞該 罰必罰，若該賞不賞該罰不罰，則虛應故事無法落實，考績徒具形式， 自無法發揮真正獎優汰劣之效果。2.客觀公正：考績時必須客觀公正， 這是指長官於評斷優劣要有客觀事實資料做基礎，而非只憑長官對部屬 的主觀印象。為達客觀公正的目的，必須考慮下列條件：(1)每一職位 或同職稱職務，盡可能在質與量方面訂定明確的工作標準。(2)對於公 20蔡良文，同註 4，頁 273-274。
10 務人員平時工作與倫理、品行，要做詳細的紀錄，以為考核事實資料。 (3)考績進行期間，力求保密，以防止不必要的阻力產生。(4)採取客觀 量化的考績方法，如心理分析和統計方法。3.工作績效與倫理品行並 重、時間與事蹟兼行：公務人員能力強、工作成果佳，固然合於要求； 但若公務倫理與品行不良、貪污、受賄，損害政府公信力及形象，則能 力愈強，愈為政府帶來傷害，故兩者不宜偏廢。考績就時間而言，包括 平時考核和年終考績；就事蹟而言，則就重大事件作專案考績。在時間 和事績上作雙軌考核，則人員的優劣可充分顯現，各機關首長與各單位 主管不可不察。4.考績結果要公開，並准予復審、申訴：考績決定後要 公開發表，以昭公信，並可使公務人員相互了解，共同批評。對於因考 績成績低劣面臨淘汰之公務人員，因涉及個人去留與生計問題，更應慎 重，應給予其復審機會，以免因受不公對待而遭犧牲。而被考績者如認 為考績不公或考績過程有違法即政治歧視行為者，前者，可向有關仲裁 機構申訴或再申訴；後者，向仲裁機關復審，或可向法院提出訴訟，爭 取撤銷對其本人的考績決定。 (二)許南雄教授的意見 21 考績的主要原則有以下各項：1.綜覈名實：考績與其他人事措施配 合，其中最主要的就是與其他人事任使措施相互聯貫。綜覈名實的原 則，要在考評員工的才智能力與工作的性質程度是否相稱，有無繁簡勞 逸不均的現象？2.信賞必罰：此即循名責實而賞罰分明。考績之所以遭 詬病，每因「庸碌者便於歷級而升，挺特者不能脫穎以出。」亦即賞罰 不明，而不足以發揮人才考核之效果。我國平時考核之獎懲，依考績法 規定，獎勵方式分嘉獎、記功、記大功；懲處方式分申誡、記過、記大 過。(公務人員考績法第 12 條)。但問題在是否立必信之賞？定必行之 罰？能如此，則合乎考績原則。3.準確客觀：考績貴乎公正、準確，依 我國考績法規定，考績的等第分為甲、乙、丙、丁四等(公務人員考績 法第 6 條)，等與等之間，甚至高分與低分之間，都應準確，如有疏失， 必影響受考人的心理與工作士氣。 (三)張潤書教授之意見 22 考績應遵守下列原則：1.公平確實：考績不能採取片斷及臨時資 料，也不應受主觀因素的影響。因此考績應加以制度化，以客觀公正的 態度來辦理考績。2.重德識才：依現行考績法的規定，考績對象有工作、 操行、學識及才能四種。此四種項目實包含了人員的內外修養，必須兼 籌並顧。3.客觀周密：考績應就各種人才職能之內涵，分別評定客觀的 考績標準。因每一職位的性質各不相同，所需的條件與標準也不相同。 21 許南雄，同註 5，頁 220。 22張潤書，同註 17，頁 608。
11 4.認真嚴格：信賞必罰，使每一個人員都感到考績的作用，一則可以產 生積極的鼓勵作用，另一方面也能產生消極的阻嚇作用。 從以上學者的見解綜合言之，考績的辦理，在制度上要建立每一職 務具體可行、客觀公正的考績標準；在態度上，要以客觀公正、謹慎負 責的態度來秉持；在程序上，要遵守正當合理、公平正義的程序來進行； 在範圍上，除了工作績效外，並應兼顧品行、能力與學識各方面；在基 礎上，要有完整詳實的平時考核紀錄為依據；始能達成綜合名實、信賞 必罰之旨，發揮獎優汰劣的作用，進而提升工作士氣，提高工作效率， 健全人事制度。 二、考績之方法 對於公務人員考績的方法，世界各國所採用者不同，如我國現行公 務人員考績法，係屬因素評分之性質，可稱「四項五等」評分法，四項 包括工作、操行、學識及才能，五等則為極優(5 分)、優(4 分)、中(3 分)、次(2 分)、劣(1 分)，每項考績因素又包括若干細目，如操行一項 包括忠誠、廉正、性情、好尚。學識一項包括學驗、見解、進修。總計 二十個細目，此一考評格式將評分與標準配合，但是否能減低主考人的 主觀成分，則尚賴其他考績法之相互運用，如觀察法、接談法、與績效 標準法等等 23 。試將其重點說明如下 24 ： (一)觀察法： 觀察法的主要內容包括觀察言行、思想、才識、能力、氣質、操守 及待人處事的方法。此法之優點是增進主管對員工之接觸與了解，其缺 點則因主管人員的觀察能力不同，或逆於所習，或受制於偏執成見，則 魚目混珠不易察覺，故不正常的臆斷極易影響考績的結果。25 (二)接談法(evaluation interview)： 即主管與員工之相互交談，旨在談論對工作績效及有關考績問題之 意見與做法。主管人員在考核過程中，為增加對員工的了解及獲悉員工 對工作績效的看法與感受，乃主動與員工晤談，除諮商意見外，亦由接 談中考評員工之學識與能力。26 (三)績效標準法： 此法係先確立工作標準，復以所訂的標準從事考核員工的工作實 績。其優點是依工作標準考評實績，具有客觀性，。其缺點則是個人的 氣質、操守及學識等資格條件，不盡為工作標準所能規範，未必盡能權 衡人才之優劣。但「績效標準」畢竟對事不對人，具有客觀性，有其不 23 許南雄，《人事行政學》，商鼎出版社，2012 年 3 月，新 7 版，頁 163-165。 24許南雄，同註 5，頁 223-225。 25 許南雄，同註 5，頁 224。 26許南雄，《人事行政學-兼論現行考銓制度》，商鼎數位，2016 年 8 月，新 9 版，頁 162。
12 可忽視之價值。27 (四)比較法：謹將傅肅良及許南雄兩位學者之見解分述於下： 1.傅肅良之見解 任何的考績法均須從人與人比較後，確定其優劣等第。此種人與人 的比較法，有先定因素與等第，然後對全體人員考慮後，再將人員填入 適當等第。亦有採配對比較法，比較時先將人員姓名，用成對組合的方 法，寫在小紙片上，每一只片中寫上兩個屬員的姓名，如共有十位人員， 則需小紙片 N(N-1)/2＝10×9/2＝45 張。次就每張小紙片上兩個人員的 成績作一比較後，決定何者較優，凡同一人員得較優次數最多，即為成 績最優秀者，得較優次數最少或從未得到較優，即為成績最低劣者。配 對法之優點，為考績結果之信度高；缺點為手續過煩，如屬人數眾多， 則無法運用。28 2.許南雄之見解 任何的考績法均須人與人比較而後確定優劣等第。問題是人與人如 何比較？如五因素五等考績法(man-to-man comparison)，五因素包括 智能、體能、統御、品行、貢獻。五等則為極優、優、良、次、劣。此 一方法偏重考驗個人之才質(traits)，而與工作考核各異其趣。如能與 績效標準法配合應用，則兼顧對人及對事之考核，便更為妥適。29 (五)評分法： 因素評分法(Rating Schedules)是綜合對人及對事考核的各項因 素，並就各因素分列同樣的等級，而分別考核員工。圖表評分法(Graphic trait Scale)此方法須先確立工作職務之因素與評分標準，再就每一因 素評定分數或等第，雖較苛細，但頗週詳，係現行考績體制應用之方法。 因素評分法及圖表評分法，均須先行確定考核因素，後者所確立之因素 較多。另有所謂普洛布士(J.B.Probst)考績法，其所列舉之各種因素多 達百種，受考人之智能及行為特質固能概括之，但主考人則感煩細。此 一類的考績法多創行於企業機構，政府機關並不多見。30 我國現行公務人員考績法第五條規定：年終考績應以平時考核為依 據。平時考核就其工作、操行、學識、才能行之。得知我國公務人員考 績方法係採因素評分法。 (六)個案考評法： 個案考評(Critical Incident)係將工作職務的標準及其績效大致 區分為優、劣兩大範疇，主管則於平時考核中分別記錄員工在某項工作 表現之評語，該項考評紀錄即為定期考績之依據，這與我國工作紀錄考 27 許南雄，同註 5，頁 224。 28傅肅良，《考銓制度》，三民書局，民國 76 年 6 月，頁 328-329。 29 許南雄，同註 26，頁 161。 30同前註。
13 核法有相似之處，是平時考核之紀錄，並非定期考績之方式，此法亦創 始於企業機構，但已引用於政府機關。31 (七)按項目考績法： 由主管人員對所屬人員之工作績效及倫理操行等，先選擇若干項， 並按目擊項分別評定其分數，綜合為總分數，及代表考績成績。此種方 法，在運用上需先設計出考績表列出考績項目與名稱，考績時先目後 項，再綜合為總成績。為便於考績起見，可在每一目之下，列出各種表 示成績高低的評語，並配以分數，以便考績者在評語或分數上劃記。這 種考績方法，既不過於簡陋，亦不過分繁瑣，為常用之方法，若配於定 期適時考核及主管人員之認真運用，不失為良好的考績方法。32 (八)分配考績法 此種方法，有按常態分布原理，將人員的考績成績硬性區分為若干 等第，並規定每等次的人數分配。主管人員考績時，需將區分為若干等 次，每等次的人數並需符合規定。亦有根據各單位業務績效的高低，做 為分配其單位人員考列各等次人數之依據。如單位業務績效考評列優等 者，該單位考列甲等人數可以增加；業務績效考列中等者，該單位考列 甲等人數仍照一般規定；業務績效考列甚差者，該單位考列甲等人數則 以減少，以期單位業務績效與人員考列甲等之人數適切的配合。33 (九)特殊事件列舉法 此法先由主管人員就某人從事某種職務時，認定為成績優異或低劣 之具體事例逐條列舉，予以整理成考績表作為依據。列舉法之優點，因 為應用工作上的具體事例,作為考績優劣的標準，故及為客觀，不僅主 管人員於考績時易於選擇與認定事例，而部屬亦易於瞭解績效優劣之區 別所在。但缺點為具體的事例，需按屬員職務性質編製，則每種職務均 應編製優劣事例，以為考績之用，手續極為繁雜。且在相互評量時，期 客觀性不易掌握，應予注意。34 從以上的各種考績法得知，各種考績方法，均有其優點也有其缺 點，例如績效標準法，其優點是依工作標準考評實績，具有客觀性，頗 適合一般員工之工作考核，其缺點則是個人的氣質、操守及學識等資格 條件，不盡為工作標準所能規範;配對比較法，其優點為考績結果之信 度高，缺點則為手續過煩，如屬人數眾多，就難以運作;特殊事件列舉 法，其優點極為客觀，但缺點是手續極為繁雜。各種考績方法亦均有其 特性，例如觀察法為最基本的考績法；接談法並非正式的考績法，但如 善於運用，則有助於主管對員工工作才能及見識之了解；五因素五等考 31 許南雄，同註 26，頁 161。 32蔡良文，同註 4，頁 275。 33 同前註。 34蔡良文，同註 4，頁 276。
14 績法，如能與績效標準法配合應用，則兼顧對人及對事之考核，就更加 妥適；分配考績法，有按常態分布原理，將人員的考績成績硬性區分為 若干等第，並規定每等次的人數分配。現今世界上沒有一種考績方法， 可以適用於全部的公務人員，並且能夠達到完全準確客觀的考核。考績 目的的達成，除有賴於正確的考績原則的引導外，更須有適當的考績方 法來加以實施，而適當的考績方法必須依實施對象之不同，選擇不同的 考績方法，例如技術人員與行政人員，專家與通才、主管人員與非主管 人員，高階層職務人員與中下階層職務人員，獨立行使職權的人員與一 般人員……有所不同，其考績方法理應要有所分別,始能落實考績的原 則，進而達成考績的目的。 第三項 德國之特別權力關係理論 一、起源 特別權力關係理論起源於德意志，可追溯中古時期領主與其家臣之 關係 35 ，之後來到十九世紀中葉，又有兩位知名之理論先驅，一係 Fr- iedrich Schmitthenner,一係 Fr.V.Gerber。前者(指 Friedrich Sch- mitthenner)將人在社會中之關係分為外部之需求關係及內部之組織關 係，組織關係即強制性質之隸屬關係，家庭中之子女、國家之臣僕屬之。 後者(指 Fr.V.Gerber)強調國家官吏服從君主之權力，形成一種身分附 屬關係，與國民地位不同。36 二、體系 特別權力關係理論正式成為總括概念（Klammerbegriff）或屋脊概 念（Dachbegriff），用以含蓋公務員關係、軍人關係、學生與學校、 人犯與監獄及其他營造物利用關係，係十九世紀最後三分之一年代。至 於真正為特別權力關係建立理論體系，當推 Paul Laband 及 Otto Mayer 二人。擬將二人建立之理論體系概述如下：(一)Paul Laband 之 理論：Laband 係首先使用特別權力關係之名詞，描述公務員擔任公職 所具有之忠實與服從關係。並以權力及志願兩項因素，作為特別權力關 係的特徵。官吏與國家基於雙方合意而成立公法性質之契約，依此契約 官吏會產生特別的服從、忠誠、勤務等等義務，他方之國家則負有保護 與給付所約定俸給的義務，如由此契約之本質而言，國家之保護義務毋 寧比給付俸給之義務更為重要。官吏違背其義務時，並非普通契約的不 履行，而是忠誠義務之違背，應受懲戒處分。(二)Otto Mayer 之理論： 其對特別權力關係之定義為：「經由行政權之單方措施，國家即可合法 的要求負擔特別之義務」。Mayer 對整個特別權力關係之理論體系，可 35 吳庚、盛子龍合著，《行政法之理論與實用》三民書局，2018 年 7 月，十五版，頁 172。
36參照 Ludwing Wenninger, Geschichte der Lehre von besonderen Gewaltverhaltnis,Saarbrucken 1982,S.95ff.
蔡震榮，《行政法理論與基本人權之保障》，民國八十年，第四頁。轉引自吳庚、盛子龍合著，同
15 歸納如下：1.比一般權力關係之人民，更加多之附屬性」2.相對人較無 主張個人權力之餘地。3.行政權之自主性，亦即在特別權力關係範圍， 行政機關雖無法律亦可自由及有效為各種指令，不受法律保留之羈 束。37 三、特徵 下列知名之公法學者均曾對特別權力關係理論，有所闡釋： Gerthard Anschutz,Paul Kahn,Fritz Fleiner,Richard Thoma, G.Jellinek,G.Mayer,Hans Nawiasky 等。L.Wenninger 曾將 Laband, Mayer 等人以及上述學者對特別權力關係之解說，歸納為此項理論之特 徵,計有：1.加重之隸屬關係與一般權力關係有本質上之區別。2.所謂 權力，乃係具有物的性質或家主權性質之權力。3.所謂權力係指出自勢 力(Macht)及意志之決定力。4.對相對人得給予命令或指示。5.為達成 行政上之任務，得按合目的性之觀點加以指揮。6.除外於法律保留。7. 個人之自由及權利受到減損。8.個人成為客體而融入行政機器之中。9. 身分之依附性。10.特殊之服從、忠實及奉獻。11.懲戒權係維持權威及 秩序之本質上的強制權力。12.發生關係之原因包括契約、自動加入、 歷史因素或事實行為。38 四、變遷 傳統特別權力關係，將營造物、公務員、軍人之勤務關係定位為「力」 的關係，而非「法」的關係，排除法律保留原則的適用，使規範此等事 項之權限保留予行政部門。而戰後建立之民主及自由的基本秩序，乃西 德舉國一致之憲法共識，在民主化及嚴格之法治國原則之下，傳統理論 應改絃更張乃必然之趨勢。此種改變表現為三方面：(一)特別權力關係 範圍縮小：特別監護關係界定不明，已置之不論。公法上勤務關係範圍 不變：係指公務員關係及軍事勤務關係二類而言。至於營造物利用關係 則僅限於學校關係及刑罰執行關係，使用博物館、圖書館或保育性之設 施等公共場域均排除於特別權力關係之外。(二)涉及基本權利限制者， 亦應有法律之依據：在特別權力範圍內，個人權利應受目的合理之限 制，固屬事實，但涉及基本權利時，仍須有法律之依據，國會不應放棄 制定法律之任務(國會保留)，而聽任行政機關裁量。法律不可能規範一 切細節，故應判斷何者屬於重要性，而以法律自行規定。在法律規定尚 未完備之情形，應允許習慣法上久已存在之制度(特別命令或特別規 則)，在過渡時期繼續適用。各種懲戒罰須以法律定之，但構成要件則 可委由命令補充。(三)許可提起行政爭訟：特別權力關係並非全然不得 爭訟，已存在於德國法制。在一九五六年 C.H.Ule 即提出基礎關係 37 同註 35，頁 172-174。 38同註 35，頁 174。
16 (Grundverh- altnis)與管理關係(Betriebsverhaltnis 或譯經營關係) 之二分法，主張凡屬於前者之行政上處置，應視為行政處分，如有不服 得提起訴訟；屬於後者範圍內之事項，則不得提起訴訟。目前二分法已 喪失其學術上說服力，不再以是否屬於基礎關係或管理關係作為可否提 起爭訟判斷依據，而係以相關措施是否產生某種法律效果，足以影響個 人地位為準。39 第四項 我國之特別權力關係理論 一、引進 「特別權力關係」這個名詞，實際上是個舶來品，此一名詞譯自德 文(besonderes Gewaltverhlätnis)，最初是在德國產生，然後傳至日 本，再傳至我國。40 二、發生之原因 特別權力關係發生之原因，分述如下：一、由於法律之規定：只要 法律構成要件一具備，就成立特別權力關係。例如：役男入營，受刑人 入監。二、由於當事人之同意：又分為下列三種情形：(一)雙方合意： 例如公務人員任用、學生入學。(二)附義務之同意：例如公職候選人之 當選。(三)由於國家之單獨意思者：例如國家將公權授予自治團體。三、 由於一定事實之發生：例如，對災害而採取之緊急措施。 至於加入特別權力關係之原因，有依法律規定而採取之措施，亦有 出於相對人自願，或由於單純事實行為而生者。41 三、範圍 至於特別權力關係範圍如何，尚難定論。依照傳統說法，學者大致 列舉下列數種：(一)公法上之勤務關係：例如公務員與國家或地方自治 團體間之關係，軍人與國家之關係。(二)公法上營造物利用關係：例如 學生與學校間之關係，監獄受刑人與監獄間之關係。(三)公法上特別監 督關係：國家為實現特殊之公益目的，對地方自治團體、特許企業，或 受國家委任處理特定事務之個人或團體所進行之監督。例如，私立學校 與國家的關係，自治團體與國家之關係，特許企業與國家之關係，受國 家事務委任者與國家之關係，受特別保護者與國家之關係。如今，特別 權力關係之種類已有限縮，學者一般討論之種類有：公務員與國家之關 係，軍人與國家之關係，學生與學校之關係，受刑人與監獄之關係等。42 四、特徵 特別權力關係之特徵，依學者通說，有下列五項：（一）當事人地 39參吳庚、盛子龍合著，同註 35，頁 176-180。 40 法治斌，董保城，《憲法新論》，元照，2018 年 10 月，六版 3 刷，頁 189。 41吳庚、盛子龍合著，同註 35，頁 173-174。 42 參林紀東，《行政法》，1986 年 9 月，修訂初版，頁 121-122；李惠宗，《憲法要義》，元照，2015 年 9 月，七版，頁 129。
17 位不對等：雙方當事人立於不對等地位，國家或公共團體、公營造物等 行政主體，擁有優越地位，有命令、強制、處罰的權力，公務員只是行 政主體之「附庸」。43 （二）相對人義務不確定性：依傳統之見解，在 特別權力關係範圍內，僅有法律優位原則之適用，沒有法律保留原則之 適用，因此，關於相對人之權利義務，法律有特別規者，自當依其規定， 法律無特別規定者，行政主體仍得在特別權力關係設立目的範圍內，合 理限制相對人的權利自由或課予義務，從而，相對人之義務具有不確定 性。44 （三）有特別規則：在特別關係範圍內，沒有法律保留原則之適 用，故行政主體得自訂定特別規則拘束相對人，例如：公立學校宿舍規 則，某機關職員請假規則。但基於法律優位原則，特別規則不得與法律 相牴觸。45 （四）有特別的懲戒權：行政主體對於違反特別權力關係上 義務之相對人，得施以懲戒罰。46 （五）不得爭訟：有關特別權力關係 事項，既不得提起民事訴訟，亦不能以行政爭訟為救濟手段。47 五、變遷 (一)概說 德國特別權力關係理論之改變，對我國及日本等國均產生影響，從 民國五十五年起，陸續有新理論之介述 48 ，對於傳統理論有悖於現代憲 政之基本原則，殆已成為學者間之共識。惟司法實務上則進展遲緩 49 。 傳統特別權力關係有兩大支柱，其一支柱為「不得爭訟」，另一支柱即 「無須法律授權得以行政規則或特別規則，限制相對人之自由權 利。50 (亦即無法律保留原則之適用)」傳統的特別權力關係「不得爭 訟」，在民國七十三年大法官會議釋字第一八七號解釋出爐，始突破此 藩籬；傳統的特別權力關係行政機關無須法律授權得以行政規則或特別 規則，限制相對人之自由權利，則因釋字第三八○號解釋之作成，而有 動搖之趨勢。為探求我國特別權力關係的變遷情形，將自民國七十三年 的釋字第一八七號解釋起至目前為止，大法官會議對於有關特別權力關 43 吳庚，《行政法之理論與實用》，三民書局，民國 89 年 9 月，頁 208。 44 林錫堯，《行政法要義》，元照，2016 年 8 月，四版，頁 183。 45同前註，頁 183。 46 同前註，頁 184。 47吳庚、盛子龍合著，同註 35，頁 176。 48 吳庚，《行政法院裁判權之比較研究》，台大碩士論文，民國五十五年，第四章；林紀東，《中 華民國憲法逐條釋義》，第一冊，民國五十九年，六三頁；翁岳生，《論特別權力關係之新趨勢》， 台大社會科學論叢，二十輯，民國五十九年七月；楊日然，《我國特別權力關係理論之檢討》， 台大法學論叢，第十三卷第二期，民國七十三年；陳敏，《所謂特別權力關係中之行政爭訟權》， 憲政時代，第十卷第一期，民國七十三年七月；湯德宗，《公務員之權利保障與身分保障》，台 大碩士論文，民國七十年六月；張劍寒《特別權力關係與基本權利之保障》；黃啟禎，《內部行 政行為與行政訴訟》，中國比較法學會學報，第十三輯，八十一年十一月。以上轉引自吳庚、盛子 龍合著，同註 35，頁 181。 49 吳庚、盛子龍合著，同註 35，頁 181。 50同前註，頁 191。
18 係事項所為之解釋，分為「可否爭訟問題」與「法律保留問題」兩大支 柱，分述如下： (二)可否爭訟問題 公務員與國家間的關係中有關可否爭訟問題大法官會議主要有下 列解釋：公務員向原服務機關請求核發服務年資或未領退休金之證明， 未獲發給者，在程序上得依法提起訴願或行政訴訟(釋字第一八七號解 釋要旨)。公務人員依法辦理退休請領退休金，非不得提起訴願或行政 訴訟(釋字第二○一號解釋要旨)。對公務員所為之免職處分，直接影響 其憲法所保障之服公職權利，……如仍有不服，…，得依法提起行政訴 訟。記大過處分而未達免職程度者，…，不直接影響人民服公職之權利， 仍不得提起行政訴訟。上級機關所發之職務命令，並非影響公務員身分 關係之不利益處分，公務員不得對之爭訟。(釋字第二四三號解釋要旨) 公務人員基於已確定之考績結果，依據法令規定為財產上之請求而遭拒 者，得依法提起訴願或行政訴訟(釋字第二六六號解釋要旨)。公務員之 懲戒得視其性質於合理範圍內以法律規定由其長官為之。但關於足以改 變公務員身分或對公務員有重大影響之懲戒處分，受處分人得向掌理懲 戒事項之司法機關聲明不服(釋字第二九八號解釋要旨)。公務人員退 休，依據法令規定請領福利互助金，乃為公法上財產請求權之行使，如 有爭執，得依訴願或行政訴訟程序請求救濟(釋字第三一二號解釋要 旨)。公務人員，對於人事主管機關任用審查，認為不合格或降低原擬 任之官等者，如經依法定程序申請復審，對復審判定仍有不服時，自得 依法提起訴願或行政訴訟(釋字第三二三號解釋要旨)。公務人員對審定 之級俸如有爭執，亦得提起訴願及行政訴訟(釋字第三三八號解釋要 旨)。高資低用人員縱於調任後如何戮力奉公，成績卓著，又不論其原 敘職等是否已達年功俸最高級，亦無晉敘之機會，則調任雖無降級或減 俸之名，但實際上則生類似降級或減俸之懲戒效果與憲法保障人民服公 職權利之意旨未盡相符(釋字第四八三號解釋要旨)。綜合以上大法官會 議解釋，公務員因下列情形的爭議得依法提起爭訟：1.公法上金錢給付 請求權方面：例如向原服務機關請領年資證明及未領退休金證明、退休 金、考績獎金、福利互助金等爭議。2.足以改變公務員身分之處分方面： 例如足以改變公務員身分之懲戒處分、依考績法所為之免職處分、任用 審查不合格、受非懲戒性質之免除現職處分等爭議。3.對公務員權益有 重大影響之處分方面：例如重大影響之懲戒處分、任用審查結果降低原 擬任之官等、級俸、因調職而生降低官等或級俸之效果的調職處分 51 、 高資低用等爭議。公務員在下列事項有爭議時仍不得提起爭訟：1.尚未 改變公務員身分之處分方面：例如記大過處分而未達免職程度者、上級 51吳庚、盛子龍合著，同註 35，頁 184。
19 機關所發之職務命令等。2.無重大影響之處分方面：例如未因調職而生 降低官等或級俸之效果的單純調職處分 52 。 軍人與國家的關係，司法院以往之相關解釋均無針對軍人身分關係 者，甚且尚有意避免觸及軍人身分的問題，民國七十五年的釋字第二 O 一號解釋，用意相當明顯53 。一直到民國八十六年的釋字第四三 O 號解 釋，確立軍人因身分關係亦得享有憲法第十六條之訴願及行政訴訟權 利，其解釋意旨可以歸納為以下三點：1.因公務員身分受有行政處分得 否提起行政爭訟，應視處分內容而定，其足以改變公務員身分或對於公 務員權益有重大影響之處分，受處分之公務員自得行使上開憲法第十六 條之權利，請求司法機關救濟。2.軍人既屬廣義之公務員，與國家之間 具有公法上之職務關係，倘非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人 依法應享有之權益，自不應與其他公務員，有所差異。3.現役軍官依有 關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係 影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行 政訴訟程序尋求救濟。 學生與學校的關係可否爭訟的問題，民國八十五年的釋字第三八二 號解釋首開允許學生提起行政爭訟之例，54 至民國一百年元月公布第六 八四號解釋又向前邁向一步。茲將這兩號解釋之重點說明如下：55 1.釋 字第三八二號解釋的重點：退學或類此之處分行為 56 得提起行政爭訟。 受理爭訟事件之機關或法院，對於涉及學生之品行考核、學業評量或懲 處方式之選擇，應尊重教師及學校所為之決定，僅於其判斷或裁量違法 或顯然不當時，得予撤銷或變更。此號解釋之適用，應注意下列四點： (1)對公立及私立學校一體適用。(2)所謂退學或類此處分，較重之開除 學籍處分，當然可以提起爭訟；至於留校察看、記過等處分仍在不得爭 訟之列，；又類指處分係指諸如受義務教育者，強制其長期休學以代退 學處分之情形。(3)須先用盡校內申訴程序且在申訴終了前，宜先停止 原處分之執行，一旦提起訴願或行政訴訟，則執行原退學處分，並不受 影響。(4)受理爭訟事件之教育主管機關或行政法院應儘量尊重學校之 裁量或判斷。57 2.釋字第六八四號解釋的重點：大學對學生的行政處分 或其他公權力措施，如侵害學生受教育權或其他基本權利，即使非屬退 52 吳庚、盛子龍合著，同註 35，頁 184。 53 同前註，頁 189-190。 54 同前註，頁 187。 55 同前註，頁 187-189。 56所謂退學或類此處分，不問原因事實源於學業或操行皆包含在內，其中退學乃「舉輕以明重」，較 重之開除學籍處分，當然可以提起爭訟；至於留校察看、記過等處分仍在不得爭訟之列，蓋未改 變學生身分程度；又類此處分係指諸如受義務教育者，強制其長期休學以代退學處分之情形。同 前註，頁 187。 57同前註，頁 187-188。
20 學或類此之處分，仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟，無特別限制 之必要。析述如下：(1)第六八四號解釋只適用於大學生與學校之關係， 中小學生則仍應適用第三八二號解釋。(2)爭訟之對象不限於行政處 分，而包括「行政處分或其他公權力措施」，與第三八二號專指「退學 或類此之處分」比較，範圍擴大甚多(記過、申誡等均包括在內)。(3) 爭訟標的：行政處分或其他公權力措施「侵害學生受教育權或其他基本 權利」，而第三八二號則為「足以改變其學生身分並損及其受教育之機 會，屬於對人民憲法上受教育之權利有重大影響」之處分，是以多年來 僅受理「退學」或「開除學籍」兩類處分。兩相比較，上述兩類以外之 受教育權或其他基本權利均在第六八四號含蓋範圍。(4)允許學生提起 爭訟，並非意味學校對學生採取各種學業評量及操行考核措施，法理皆 已動搖。行政法院也不會輕易撤銷學校之處分。58 由上述之分析，我們 可以清楚發現，學校對於大學生及中小學學生的處分提起爭訟的條件是 不同的，對於中小學生必須「對於人民憲法上受教育之權利有重大影響 之處分才能提起爭訟」，而對於大學生則無此限制，只要是學校的公權 力措施，侵害學生受教育權或其他基本權利，無論是否重大，用盡校內 救濟途徑之後未獲解決者，均可提起爭訟。 受刑人(被告)與監獄(看守所)的關係，可否爭訟的問題，在傳統「特 別權力關係」範圍中，原先「不動如山」，拒絕行政處分相對人尋求行 政救濟之監獄與受刑人之關係，自從大法官會議釋字第六五三號解釋出 爐後開始崩解 59 ，之後又有六八一號、六九一號及七二 O 號之解釋提出 受刑人(被告)對於監獄(看守所)等有關機關之申訴決定、否准假釋之決 定、撤銷假釋之處分的救濟途徑以保障人民在憲法上之訴訟權。茲分 為：羈押於看守所之被告對於不服有關機關的申訴決定，如何救濟？受 刑人對於否准假釋之決定，受刑人如何救濟？受刑人假釋出獄後遭法務 部撤銷假釋，受刑人如何救濟？分述如次：1.羈押於看守所之被告對於 不服有關機關的申訴決定，如何救濟？在大法官會議釋字第六五三號解 釋，要求有關機關於二年內依解釋意旨修改羈押法，但未被遵行，於是 羈押於看守所之被告因無訴訟救濟途徑而聲請解釋，遂作成釋字第七二 O 號解釋：「在相關法律修正公布前，受羈押被告對有關機關的申訴決 定不服者，應許其准用刑事訴訟法第四百十六條等有關准抗告之規定， 項裁定羈押之法院請求救濟。」60 2.受刑人對於否准假釋之決定，受刑 人如何救濟？只能向監獄之上級機關申訴，而不得提起爭訟，自屬對人 民訴訟權之一種限制，大法官於一百年十月遂作出釋字第六九一號解 釋：「受刑人不服行政機關不予假釋之決定者，其救濟有待立法為通盤 58吳庚、盛子龍合著，同註 35，頁 188-189。 59 同前註，頁 190。 60同前註，頁 191。
