3. 美國的競爭法損害賠償制度
9.1 增加預期收益
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9 制度建議一：除去現行制度下被害人起訴求償的不利誘 因
本章(§9)與§ 10 將本於前述章節的理論與實證研究結果提出制度建議。其中
§9 將分析§8 所辨識出現行制度下對於提起損害賠償訴訟主要的不利誘因；§ 10 則將探討當§9 的不利因素獲得解決，從而競爭法民事訴訟不再受根本性的阻礙 後，我國競爭法損害賠償制度的進一步最適化問題。
由§8 的分析可知，我國現況下反競爭行為所生的賠償請求權難以被主張。
在現行時效制度下，被害人幾乎不可能向公平會檢舉後坐等處分確定再據以起 訴；而在欠缺公平會確定處分的情形下，被害人僅能冒著無法證明被告違反競 爭法的風險起訴。至於能夠等到公平會處分確定才「知悉」反競爭行為的被害 人，往往並未受有值得起訴請求的損害502。此外，因果關係和損害數額的證明 也是困難之處。
上述問題的解決方法，可以分類如下：（1）增加預期收益。其中作法可大 致歸類為「提高原告勝訴機率」與「提高原告可請求金額」。「提高原告勝訴 機率」的方法包含增加原告手中的證據、降低原告的舉證負擔、強化民事法院 自行認定違反公平法的能力。「提高原告可請求金額」的方法則包含准許請求 保護傘損害、否定轉嫁抗辯503、強化懲罰性損害賠償的功能。（2）降低成本
（此處指起訴的平均固定成本），即促使請求權集中，減少個別被害人為小額 請求權起訴的必要性。
由於被害人在損害計算上對公執法有比較利益，因此一個幾乎不容許被害 人貢獻於計算損害的制度必然不是最適。但應注意的是，上述「可能作法」僅 能提升原告起訴的誘因，但本文探究的是如何提供原告「最適」的起訴誘因。
亦即制度不應無限上綱的促使被害人起訴，而應設計的讓原告起訴的決定符合 社會的利益。以下將由提供原告「最適」的起訴誘因的觀點探討各項可能的方 法。在「增加預期收益」方面，本章將探討「提高原告勝訴機率」中增加原告 手中的證據與降低原告的舉證負擔的機制504，。在「降低成本」方面，本章則 將探討促使請求權集中的不同方式。
9.1 增加預期收益
502 損害夠大的被害人應會希望盡早阻止反競爭行為，而不願等待不知何時終結的行政調查與
爭訟確認其是否違法。
503 此一作法提高直接交易相對人可請求金額與起訴動機。見§10.4.1。
504 受限於篇幅與相關資料取得的困難，「強化民事法院自行認定違反公平法的能力」並非本文
探討範圍。關此，可參游成淵，同註 5，頁 161-162。
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9.1.1 增加原告手中的證據：時效制度
若新增「行政程序的開啟」為時效妨礙事由，反競爭行為的被害人將能透 過「檢舉、待公平會處分、以公平會處分書為證據提起民事訴訟」的模式保護 自己的權益，並透過損害賠償訴訟貢獻於執法。時效制度的修改除了能夠改善 原告證據不足的窘境，也能促進訴訟外爭端解決機制處理競爭法爭端的效果。
時效壓力減輕後，被害人起訴的壓力減輕，而能尋求更適當的爭端解決方式。
例如在和解談判中，被害人將擁有更多的談判籌碼而可能取得更有利的和解方 案505。
我國競爭法民事請求權時效妨礙事由完全依照民法規定所形成的問題，可 說與德國舊法如出一轍：德國在 2005 年 GWB 第七次修正前也有「被害人無法 等候行政程序終結，再本於處分書提起跟隨訴訟」的問題。當時的三年消滅時 效（§ 195 BGB），依民法典規定（§§ 203-213 BGB），並不因競爭法主管機關 開啟調查而受妨礙。在事實複雜的案件中，調查程序常超過兩年，從而當年時 效中斷規定的缺乏阻礙了跟隨訴訟的提起506。因此第七次修法時新增競爭法主 管機關開始調查為時效停止事由507，是比較法上可供參酌的經驗。
新增「行政程序的開啟」為時效妨礙事由，尚面臨以下問題。首先是「行 政程序開啟」的定義。文獻上有認為所謂「行政程序的開啟」不限於正式的程 序開啟通知，而包含所有為調查反競爭行為所採取的措施 508。如此定義的優點 在於時效可以盡早受妨礙，被害人不必擔心主管機關作業速度危及時效利益；
缺點則在於時效受妨礙時點的不確定性，因為主管機關調查程序的開啟未必是 公開的。
另一問題在於時效妨礙的設計方式。妨礙時效的方式至少包含：時效中斷
（民§129）、時效不完成（民§§139-143）、與時效停止（§ 33h Abs. 6 GWB）509。
505 Ashurst, Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules: Comparative Report (2004), p. 114, available at
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/comparative_report_clean_en.pdf (last visited 23 March 2018).
506 Logemann, Der kartellrechtliche Schadensersatz: Die zivilrechtliche Haftung bei Verstößen gegen das deutsche und europäische Kartellrecht nach Ergehen der VO(EG) Nr. 1/2003 und der 7. GWB Novelle, 2009, S. 259.
507 BT-Drucks. 15/3640, S. 55.
508 Hoffmann, in: Dauses/Ludwigs, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts 2017, 43. EL Oktober 2017,
§ 2, Rn. 152.
509 時效停止不同於中斷：停止期間終止後時效繼續計算，而非重行起算；不同於時效不完成，
參 80 台上 2497 判決：「所謂時效不完成。乃時效期間行將完成之際，有不能或難於中斷時
效之事由，而使時效於該事由終止後一定期間內，暫緩完成，俾請求權人得於此一定期間 內行使權利，以中斷時效之制度。故有時效不完成之事由時，於該時效不完成之一定期間 內，如無時效中斷事由發生，其時效即告完成。我國民法僅有時效不完成制度，未採時效 進行停止制度，故時效進行中，不論任何事由，均不因而停止。原審謂時效不完成，即指 時效停止進行。有時效不完成之事由時，其消滅時效期間，以不完成事由發生前已進行之 期間與不完成事由終止後又進行之期間，合併計算之。所持見解，顯有違誤。」關於時效
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若行政程序的開啟不限於主管機關公開的通知，則被害人不一定知悉行政程序 的開啟，單純的時效停止制度下將難以估算剩餘的時效。此外，如果主管機關 在消滅時效將屆滿時始開啟程序，行政爭訟終結後剩餘的時間可能也不足使被 害人為損害賠償訴訟完成充分準備510。德國法採時效停止制，但停止期間包含 行政爭訟終結後一年，緩和了剩餘時效難以計算與可能不足的問題。若新增公 平會程序開啟為我國民法下現有的時效中斷事由，或規定公平會程序終結後一 定期間內時效不完成，由於不必考慮先前公平會行政程序消耗多少時效的不確 定因素，時效妨礙事由消滅後的剩餘時效相對於時效停止較可確定，均可緩和 前述單純時效停止制的問題511。
除了時效妨礙事由外，時效起算時點也可考慮修改。對於持續性的反競爭 行為，歐盟和美國的制度在效果上都使消滅時效在行為終結後才起算。我國實 務見解則令時效陸續起算，因此在行為期間甚長的聯合行為案件中 512，行為初 期交易所生的損害在主管機關調查終結時可能已罹於時效，而使部分請求權不 可能行使。若損害賠償制度希望賦予所有損害獲得填補的機會，令消滅時效在 持續性反競爭行為終結前不起算是必要的513。另，令時效在行為終結前不起算 勢必將面臨「同一行為」（終結前所有產生的請求權時效均不起算）與「不同 行為」（時效陸續起算）應如何區分的爭點。
9.1.2 增加原告手中的證據：證據揭露
美國民事程序法與歐盟競爭法訴訟制度均設有全面性證據揭露的規定，使 被害人不必指明特定的文件名稱始可能取得他造掌握的證據。證據揭露能使原 告取得建構、支持其主張的證據。甚至有實務工作者認為，若欠缺美國法下的 證據開示程序時，原告將很難盡其舉證責任514。此外，當兩造明瞭現有的證據，
資訊不對稱的程度將降低，能促進當事人和解，盡早解決爭端。
證據揭露制度伴隨的是高訴訟成本。依據揭露命令提供的文件在經過程式 初步篩選後均須人工審查，其中產生的法律服務費用相當可觀。加上證據揭露
障礙事由的討論，參林誠二，消滅時效進行之障礙事由，台灣法學雜誌第 264 期，頁 115-123，
2015 年。
510 Commission of the European Communities, Commission Staff Working Paper accompanying the White Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules (2008), ¶ 238, available at http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/files_white_paper/working_paper.pdf (last visited 23 March 2018) ("Damages Staff Working Paper").
511 See also Commission of the European Communities, White Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules (2008), p. 9, available at
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/files_white_paper/whitepaper_en.pdf (last visited 23 March 2018). 此一白皮書中，執委會建議令時效重行起算，而非損害賠償指 令最後所採較廣泛的「妨礙」（interrupt）一詞。
512 如電容器聯合案中，公平會認定的行為期間約莫十年。公處 104133 處分，事實四（三）4。
513 Damages Staff Working Paper, ¶ 235.
514 Johan Ysewyn, Private Enforcement of Competition Law in the Eu: Trials and Tribulations, INT'L L.PRACTICUM, Spring 2006, at 14, 16.
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制度如果對於隱匿、銷毀證據、違反揭露命令者施加有效的制裁，揭露方所採 行的策略極有可能是將相關資料混雜在大量關聯性低的資料中提出，增加請求 方取得證據後處理的困難度，如此法律服務的費用將再被墊高。證據揭露制度 的初衷是促進武器平等，但其伴隨的高訴訟成本對於資力有限的當事人可能適 得其反515，並可能有當事人為避免證據揭露的成本而和解 516，後者即是高交 易成本使 Coase 定理中的市場無法有效率配置資源的情形。受訪人 A3 認為，
我國法院如果願意善用現行民事訴訟法的制度，是可能替代全面性證據揭露制 度的解方：
我同意 discovery 有助於武器平等……，但是我覺得民事訴訟 法下面其實有同樣的機制，只是看法院怎麼去適用。那如果 法院願意更 open 去用民事訴訟法這些條文，命持有證據者提 出，其實我覺得應該，或者多採用證據保全的這種方式，我 覺得沒有必要引進到 discovery...517。
我同意 discovery 有助於武器平等……，但是我覺得民事訴訟 法下面其實有同樣的機制，只是看法院怎麼去適用。那如果 法院願意更 open 去用民事訴訟法這些條文，命持有證據者提 出，其實我覺得應該，或者多採用證據保全的這種方式，我 覺得沒有必要引進到 discovery...517。