3. 美國的競爭法損害賠償制度
3.2 程序法層面
5.2.2 選定當事人
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人權利的情形，則會出現當事人適格的程序問題392。如下§5.2.2「選定當事人」
所述。
5.2.2 選定當事人
公平法並未設置如消保法§50 的團體訴訟制度。現行法下複數原告除依民 訴§53 提起共同訴訟外，也可能依民訴§41 選定當事人。有判決指出，「選定當 事人之制，旨在求取共同訴訟程序之簡化，苟多數當事人所主張之主要攻擊或 防禦方法相同，已足認有簡化訴訟程序之作用，而具有法律上之共同利益，即 得由其中選定一人或數人為全體起訴或被訴，初不以對訴訟標的必須合一確定 者為必要393。」多數選定人請求賠償損害，訴之聲明應分別記載給付個別當事 人的數額（如「給付某甲若干元、某乙若干元、某丙若干元、某丁若干元、某 戊若干元」）394。我國實務上曾出現依民訴§41 選定當事人而為請求的案例原因 事實有不實廣告395、違反補充條款 396。至於限制競爭案件，筆者則未查到使 用選定當事人制度的案例。
5.2.3 證據
5.2.3.1 舉證責任
原告就損害賠償債權的實體法上成立要件負舉證責任397。原告以公平法
§30 為請求權基礎時，須證明：（1）被告違反公平法；（2）原告權益受侵害；（3）
原告權益受侵害與被告違反公平法的行為有因果關係398。原告盡舉證責任後，
再由被告舉證原告主張不實在399，或提出其他抗辯 400（例如時效抗辯）。 民訴§277 但書設有舉證責任轉換的規定。最高法院曾指出，受訴法院決定 是否轉換舉證責任時，應「斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、
蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解 釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大 小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生 活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，
進而為事實之認定並予判決401」。筆者並未查詢到法院轉換舉證責任的限制競
392 參 80 台上 1828 判決。
393 87 台上 2917 判決。
394 90.15 民事庭會議決議。
395 新北地院 103 建 123 判決。
396 台北地院 100 消 26 判決。
397 48 台上 887 判例要旨。
398 原告以民§184II 為請求權基礎時亦同（97 台上 1953、100 台上 390 判決）。
399 18 上 2855 判例要旨。
400 43 台上 377 判例要旨。
401 99 台上 408 判決。但若原告所無法取得的證據為民訴§344I（4）的商業帳簿，「舉證人亦得 循同法第三百四十一條至第三百四十九條程序，聲請提出為證，亦能貫徹當事人訴訟資料
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爭案件。
5.2.3.2 公平會處分書作為證據
公平法並未規定公平會處分於民事訴訟中的效力。雖然最高法院曾指出，
就被告違反公平交易法的事實，民事法院「不受行政機關或行政訴訟判決認定 事實之影響，自仍得依調查證據、本於辯論之結果，以其自由心證而為認定402，」
但實務上罕見民事法院推翻公平會確定處分事實認定的案例403。因此公平會的 確定處分在民事法院作為被告違反公平法的證據有其價值。在處分書事實記載 夠充分時，甚至不只能證明被告違反公平法，而能作為原告權益受侵害的證 據404。例如公處 103045 處分書記載：「被處分人等雖自承不定期之聚會，僅要 求彼此莫削價競爭，縱使該段期間有柏油原料、運輸成本等客觀成本增加之共 同因素，惟依被處分人等之成本、營業規模、利潤目標等相異，卻……數度同 時調漲售價，且幅度幾乎一致，倘無合意漲價事實，無以致之405。」可能作為
「行為人聯合致價格上漲」的證據，而減輕被害人證明假設競爭狀態與因果關 係的負擔。
5.2.3.3 損害估算
競爭法原告的損害究竟有多少，取決於對「競爭狀態」的估計。不論所採 用的統計方法為何，終究是對假設狀態的評估而不可能得知是否準確。被告也 總能提出市場上的其他事件挑戰原告的估計。當原告已證明有損害而無法證明 損害額度時，法院應依民訴§222II「審酌一切情況，依所得心證定其數額」，「不 得以其數額未能證明，即駁回其請求406。」有判決認為「本條規定，性質上為 證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可 能之範圍內提出證據，並為相當之主張，俾供法院就損害額為適當之酌定407。」
使用平等原則，故上開但書所定舉證責任分配之原則，非可恣意適用。」（101 台上 1809
判決）
402 參 100 台上 1191 判決。刑事判決（競爭法案例如政府採購法下的圍標）亦不拘束民事法院
（29 上 1640 判例要旨）。
403 高院 89 重上 159 判決，理由四（七）：「至上訴人所提出之公平交易委員會處分書所示之情
形，雖認花仙子公司違反公平交易法第二十四條，惟該上開發函行為人為專利權人乙○○，
並非專利授權使用人花仙子公司，公平會逕以以花仙子公司之法定代理人與專利權人具有
夫妻關係，即認該發函係由專利權人與花仙子公司共同為之，所述已嫌無據。」（同一審士
林地院 88 訴 413 判決，理由四（四））。
404 如 91 台上 1526 判決：「公平會處分書記載：因上訴人公司董事長涂振發應馬偕紀念醫院小 兒腸胃科醫師之要求前往說明安琪兒奶粉成分問題，並被要求立即改善該等可能對嬰兒造 成傷害，由馬偕紀念醫院出示被上訴人之成分比較表，經核對數據而發現與事實不符等情，
亦為原審確定之事實。果爾，被上訴人該違反公平交易法規定之行為似已致使馬偕紀念醫 院醫師相信上訴人之安琪兒系列奶粉可能對嬰兒造成傷害，若此，可否謂未侵害上訴人之 權益？不無研求之餘地。」
405 公處 103045 處分，理由四（三）5。
406 21 上 972 判例要旨。
407 100 台上 1189 判決。
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本條適用前提應是原告能證明自己受有損害408；如果證據只顯示市場競爭受有 損害則不足以適用本條。例如營業誹謗案例中，法院應不能籠統的以市場競爭 受到的損害判斷（其實此種情況下幾乎是「臆測」）原告所受的損害即適用本 條409。
案涉產品為嬰兒奶粉的 90 台上 2026 判決中，原告主張被告「以顯著字體 宣稱」原告「產品係六至十二個月寶寶之禁品，蛋白質含量接近成人全脂奶粉，
長期不當攝取過量蛋白質，可能引發寶寶腎臟衰竭」，違反行為時公平法§24。
本件原告以其在被告行為前後的營業額差異為計算損害的依據。二審法院雖同 意原告「產品形象造成傷害」，但認為被告行為時點與原告用以比較的基準時點
「全國經濟情況並不相同，且該產品之廣告量、行銷手段方法，及其他競爭者 之加入行銷，均影響該公司之收入」，從而無法證明原告的損害與被告行為間有 因果關係而駁回其請求。案經上訴第三審，最高法院認為：原審既認被告故意 以背於善良風俗之方法，刊登不實之廣告，加損害於原告，致原告受有損害，「則 其商品銷售數量及營業利益是否因此受影響，致造成財產上之損害，原審未遑 詳為推闡調查明晰，縱認其損害數額，該公司尚不能為確切之證明，法院亦應 斟酌損害之原因及其他一切情事，依所得心證定其數額。」因此將原判決廢棄 發回。
台南地院 91 訴更（一）6 判決中，行為人圍標並行賄採購單位人員抽出未 參與圍標，投標金額可能較低的競爭者標單。嗣後該被抽出標單遺失，因此法 院須估算該標單金額。首先，法院以投標規定中要求廠商繳交投標金額 5%押 標金的規範，與該競爭者繳交 90 萬元押標金的事實，認定該投標金額基礎應為 1800 萬元。再推論投標金額應不超過 1800 萬元，否則該競爭者無非「甘冒押 標金遭沒收之風險」。最後，法院認為該競爭者對於行為人圍標一事略知一二，
因此「其對於所出投標金額只要於相當程度之範圍內低於被告丙○○等可能之投 標金額，即可能以最低標得標」。據此，法院援引民訴§222II 估算的假設競爭價 格為 1800 萬元，與行為人得標價格 1900 萬 3580 元差異 100 萬 3580 元即為相 對人所受的反競爭損害410。
智財法院 99 民公上 3 判決中，原告主張被告明知專利侵權主張無理由而竟 聲請定暫時狀態之處分，致原告藥品延遲四年二月上市。法院援引被告聲請定 暫時狀態之處分時所主張自己的藥品在原告藥品未進入市場時的年銷售淨利，
乘以 4+2/12，再說明「此一金額與上訴人所提上開專家意見書中計算之金額雖
408 如高院 102 上 988 判決，事實及理由貳五（二）2(3）：「民事訴訟法第 222 條第 2 項規定法 院得依心證定其損害數額者，係以當事人業已證明受有損害為前提。上訴人既未能舉證證 明其因蘇純儀轉介訂單時，有何足認在客觀上確有取得系爭交易利潤之可能，並因蘇純儀 之行為致其受有利益喪失之損害，則上訴人以作為課稅使用之同業利潤標準計算消極損害，
或請求法院酌定賠償數額...即無足採。」（原告主張被告違反舊法§19（3））
409 102 台上 18 判決。
410 台南地院 91 訴更（一）6 判決，理由參五（五）。 63
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有近三千萬元之差距，惟上訴人（按：一審原告）所遭受之損失，亦應與被上 訴人所計算之利潤差距不遠」，加以原告請求金額低於該估算金額，而准許原告 請求411。
然而，民訴§222II 的損害估算並非漫無邊際。原告提出的證據必須足以使 法院「於判決理由項下記載原告受有實際上如何損害之意見」，否則法院無法說 明原告損害源自被告何等行為，即有判決不備理由違背法令（民訴§466（6））412。 95 台上 1929 判決中，原告主張被告妄稱原告專利遭撤銷，構成足以影響交易 秩序之欺罔及顯失公平行為而致原告損害。二審法院指出，鑑定報告估算的是
然而，民訴§222II 的損害估算並非漫無邊際。原告提出的證據必須足以使 法院「於判決理由項下記載原告受有實際上如何損害之意見」，否則法院無法說 明原告損害源自被告何等行為，即有判決不備理由違背法令（民訴§466（6））412。 95 台上 1929 判決中，原告主張被告妄稱原告專利遭撤銷，構成足以影響交易 秩序之欺罔及顯失公平行為而致原告損害。二審法院指出，鑑定報告估算的是