3. 美國的競爭法損害賠償制度
10.3 損害計算
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也許行為人的共同上游事業施行最低轉售價格維持並導致行為人開會交換價格 資訊。「相關性不隱含因果關係」不代表法院不可接受迴歸分析作為因果關係 的證據，但迴歸分析的價值取決於分析者能控制多少潛在相關的變數 603。考慮 上式，如果我們實際上忽略了變數 X3，當被忽略的變數與 X3與 X2與 Y 皆為正 相關時，忽略 X3將導致我們高估 X2對 Y 的解釋能力 604。其他應注意的事項請 見損害計算章節(§ 10.3)中的說明。
10.3 損害計算
被害人請求損害賠償對於嚇阻的貢獻在於其損害額度準確的代表最適法律 效果的一部分。因此民事法院如何盡可能降低誤差的准許此一部分的請求，事 關法律效果將偏離最適多遠。競爭法損害賠償是與「假設無反競爭行為」的市 場的比較，本質上不可能精確，而只能在損害估算（民訴§222II）的範圍內盡 可能縮小誤差。由於我國民事法院審理競爭法賠償訴訟的經驗不多，以下將介 紹比較法實務上常見的損害估算方法。
10.3.1 市場比較 10.3.1.1 標竿法
標竿法試圖透過另一市場估算假設競爭價格。選作標竿的另一市場必須擁 有與案涉市場在反競爭行為影響以外足夠類似的市場參數。以地理市場為例，
這些參數包括交易的產品或服務與競爭條件等605。若某一地理市場鄰近案涉市 場，須注意縱使其中未發現反競爭行為，該市場仍可能受到案涉市場中反競爭 行為的影響（例如保護傘效應）。不過，即使潛在受到影響的市場估算出的競 爭價格較高，亦可用以計算損害賠償請求的最低金額（民訴§244IV）606。他產 品市場也可作為標竿，而須注意的事項選擇標竿地理市場時類似。如智財法院 99 民公上 3 判決中，法院援引行為人聲請定暫時狀態之處分時主張其藥品的年 獲利，作為估計原告藥品因定暫時狀態之處分延遲上市期間獲利損失的基礎607。 如同標竿地理市場，以他產品市場為標竿時亦須注意該市場可能受到反競爭行 為的影響608。
603 D.H. Kaye, The Dynamics of Daubert: Methodology, Conclusions, and Fit in Statistical and Econometric Studies, 87 VA.L.REV. 1933, 1999 (2001).
604 忽略變數的後果請見§ 13.3。
605 Commission Staff Working Document: Practical Guide: Quantifying Harm in Actions for Damages Based on Breaches of Article 101 or 102 of the Treaty of the Functioning of the European Union, Accompanying the Communication from the Commission on quantifying harm in actions for damages based on breaches of Article 101 or 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union (2013), ¶ 50 available at
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/quantification_guide_en.pdf (last visited 23 March 2018) (“Harm Quantification Guide”).
606 Harm Quantification Guide, ¶ 53.
607 參見本文§ 5.2.3.3。
608 Harm Quantification Guide, ¶ 55.
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10.3.1.2 前後法609 10.3.1.2.1 簡化操作
前後法以同一案涉市場中不同時期的價格估算競爭價格。最簡單的操作方 式是取反競爭行為期間以外（前或後）一段期間價格資料的平均作為競爭價格。
但此一簡單方法的缺點顯而易見：如果存在反競爭行為以外的因素使價格隨時 間呈現上漲趨勢，行為期間前價格平均將低於行為期間後價格平均，如下圖所 示：
圖 14 前後法－簡化操作
而行為期間後的價格不見得適合使用，因為反競爭行為的效果可能不會在短時 間內消失。
一種稍能緩和此一問題的做法是內插法（interpolation）：以直線連結實際 價格曲線與反競爭行為開始、終結時的鉛直線的交點，並以該直線為行為其間 的假設價格，即假設行為期間競爭價格將線性發展，如下圖所示：
609 IOANNIS LIANOS,PETER DAVIS &PAOLISA NEBBIA, DAMAGES CLAIMS FOR THE INFRINGEMENT OF EUCOMPETITION LAW ¶¶ 6.33-6.53 (2015).
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圖 15 前後法－內插
10.3.1.2.2 迴歸分析
較細緻的方法是迴歸分析，即透過不同時期的資料組合建構價格與其他變 數之間的關連。第一種方法是虛擬變數（dummy variable）法：在迴歸方程式 中加入虛擬變數「反競爭行為存否」以判斷反競爭行為對價格的影響。舉例如 下，若我們有 t = 1 到 t = T 的 T 期資料，我們假設第 t 期的價格是「反競爭行 為存否」與影響供給的變數 DShiftert、成本資料 CostDatat的線性函數：
𝑝𝑝𝑡𝑡= 𝑎𝑎 + 𝑏𝑏 𝐷𝐷𝐷𝐷ℎ𝑖𝑖𝑖𝑖𝑖𝑖𝑒𝑒𝑖𝑖𝑡𝑡+ 𝑐𝑐 𝐶𝐶𝐶𝐶𝐶𝐶𝑖𝑖𝐷𝐷𝑎𝑎𝑖𝑖𝑎𝑎𝑡𝑡+ 𝑖𝑖 𝐶𝐶𝑎𝑎𝑖𝑖𝑖𝑖𝑒𝑒𝐶𝐶𝑡𝑡+ 𝑒𝑒𝑡𝑡
其中 Cartelt是描述第 t 期是否存在反競爭行為的變數：若該期反競爭行為存在 則取 Cartelt = 1；不存在則取 Cartelt = 0。et是誤差。假設最適合描述資料分布 的係數組合（下稱最適係數組合）是（𝑎𝑎�, 𝑏𝑏�, 𝑐𝑐̂, 𝑖𝑖̂）。則估算價格是：
𝑝𝑝� = 𝑎𝑎� + 𝑏𝑏� 𝐷𝐷𝐷𝐷ℎ𝑖𝑖𝑖𝑖𝑖𝑖𝑒𝑒𝑖𝑖𝑡𝑡 𝑡𝑡+ 𝑐𝑐̂ 𝐶𝐶𝐶𝐶𝐶𝐶𝑖𝑖𝐷𝐷𝑎𝑎𝑖𝑖𝑎𝑎𝑡𝑡+ 𝑖𝑖̂ 𝐶𝐶𝑎𝑎𝑖𝑖𝑖𝑖𝑒𝑒𝐶𝐶𝑡𝑡
最適係數組合最常見的計算方法是最小平方法（OLS），也就是尋找係數組合
（𝑎𝑎�, 𝑏𝑏�, 𝑐𝑐̂, 𝑖𝑖̂）最小化誤差平方和：
� 𝑒𝑒𝑡𝑡2 𝑡𝑡=𝑇𝑇 𝑡𝑡=1
= � （𝑝𝑝𝑡𝑡− 𝑝𝑝� ）𝑡𝑡 2 𝑡𝑡=𝑇𝑇
𝑡𝑡=1
找出最適係數組合後，設 Cartelt = 0，即可利用反競爭行為期間的其他變數找 出假設競爭價格。
迴歸分析的第二種方法是預測（forecasting）法。此一方法只使用反競爭行 為期間外的資料建構迴歸方程式估算競爭價格。此一方法的優點在於完全排除 反競爭行為的效果。在虛擬變數法中，反競爭行為期間的假設競爭價格透過設 定 Cartelt = 0 估算，但 Cartelt = 0 不代表反競爭行為的影響已經除去，因為迴
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歸方程式的變數之間可能具有相關性。也就是說反競爭行為的效果還「殘存」
在其他變數中。預測法的缺點在於使用資料較少，建構出的迴歸方程式可能較 不準確。
使用迴歸分析時，以下事項值得注意 610：首先應思考特定產業中適當的經 濟模型為何。取得資料後，應檢查手上的資料是否有錯誤方法包含繪出資料點 以找出不合理的分布。開始分析時，應確保資料是否太過偏離迴歸分析的假 設611。檢視結果時，則須檢驗結果的穩健性 612。此外，當模型被用以進行樣 本外預測613，須檢驗該模型是否有此能力 614。
10.3.1.3 差異中之差異（difference in differences）
上述比較跨時間與跨市場的方法可以合併，作用在去除同時影響案涉市場 和標竿市場的因素的效果，例如國際原物料價格上漲615。首先，在我們手上來 自案涉市場與標竿市場（競爭市場）的不同時期資料中，我們將市場 m 在第 t 期價格寫成：
𝑝𝑝𝑚𝑚,𝑡𝑡 = 𝑎𝑎 + 𝑏𝑏 𝐷𝐷𝐷𝐷ℎ𝑖𝑖𝑖𝑖𝑖𝑖𝑒𝑒𝑖𝑖𝑡𝑡+ 𝑐𝑐 𝐶𝐶𝐶𝐶𝐶𝐶𝑖𝑖𝐷𝐷𝑎𝑎𝑖𝑖𝑎𝑎𝑡𝑡+ （𝑖𝑖1𝐶𝐶𝑎𝑎𝑖𝑖𝑖𝑖𝑒𝑒𝐶𝐶𝐶𝐶𝑒𝑒𝑖𝑖𝑖𝑖𝐶𝐶𝐶𝐶𝑡𝑡+ 𝑖𝑖2𝐶𝐶𝑎𝑎𝑖𝑖𝑖𝑖𝑒𝑒𝐶𝐶𝐶𝐶𝑎𝑎𝑖𝑖𝐶𝐶𝑒𝑒𝑖𝑖𝑚𝑚 + 𝑖𝑖3𝐶𝐶𝑎𝑎𝑖𝑖𝑖𝑖𝑒𝑒𝐶𝐶𝐶𝐶𝑒𝑒𝑖𝑖𝑖𝑖𝐶𝐶𝐶𝐶𝑡𝑡× 𝐶𝐶𝑎𝑎𝑖𝑖𝑖𝑖𝑒𝑒𝐶𝐶𝐶𝐶𝑎𝑎𝑖𝑖𝐶𝐶𝑒𝑒𝑖𝑖𝑚𝑚）+ 𝑒𝑒𝑚𝑚,𝑡𝑡
反競爭行為期間取 CartelPeriodt = 1 （同虛擬變數法中的 Cartelt變數）；反之 則取 0。案涉市場取 CartelMarketm
= 1；反之則取 0。接著我們計算反競爭期間
中，案涉市場與標竿市場中、外的價格差異616：𝐷𝐷𝑐𝑐𝑐𝑐𝑐𝑐𝑡𝑡𝑐𝑐𝑐𝑐 𝑚𝑚𝑐𝑐𝑐𝑐𝑚𝑚𝑐𝑐𝑡𝑡 = 𝑝𝑝𝑐𝑐𝑐𝑐𝑐𝑐𝑡𝑡𝑐𝑐𝑐𝑐 𝑝𝑝𝑐𝑐𝑐𝑐𝑝𝑝𝑝𝑝𝑝𝑝𝑐𝑐𝑐𝑐𝑐𝑐𝑡𝑡𝑐𝑐𝑐𝑐 𝑚𝑚𝑐𝑐𝑐𝑐𝑚𝑚𝑐𝑐𝑡𝑡− 𝑝𝑝𝑛𝑛𝑝𝑝𝑛𝑛−𝑐𝑐𝑐𝑐𝑐𝑐𝑡𝑡𝑐𝑐𝑐𝑐 𝑝𝑝𝑐𝑐𝑐𝑐𝑝𝑝𝑝𝑝𝑝𝑝𝑐𝑐𝑐𝑐𝑐𝑐𝑡𝑡𝑐𝑐𝑐𝑐 𝑚𝑚𝑐𝑐𝑐𝑐𝑚𝑚𝑐𝑐𝑡𝑡
𝐷𝐷𝑐𝑐𝑝𝑝𝑚𝑚𝑝𝑝𝑐𝑐𝑡𝑡𝑝𝑝𝑡𝑡𝑝𝑝𝑐𝑐𝑐𝑐 𝑚𝑚𝑐𝑐𝑐𝑐𝑚𝑚𝑐𝑐𝑡𝑡 = 𝑝𝑝𝑐𝑐𝑐𝑐𝑐𝑐𝑡𝑡𝑐𝑐𝑐𝑐 𝑝𝑝𝑐𝑐𝑐𝑐𝑝𝑝𝑝𝑝𝑝𝑝𝑐𝑐𝑝𝑝𝑚𝑚𝑝𝑝𝑐𝑐𝑡𝑡𝑝𝑝𝑡𝑡𝑝𝑝𝑐𝑐𝑐𝑐 𝑚𝑚𝑐𝑐𝑐𝑐𝑚𝑚𝑐𝑐𝑡𝑡− 𝑝𝑝𝑛𝑛𝑝𝑝𝑛𝑛−𝑐𝑐𝑐𝑐𝑐𝑐𝑡𝑡𝑐𝑐𝑐𝑐 𝑝𝑝𝑐𝑐𝑐𝑐𝑝𝑝𝑝𝑝𝑝𝑝𝑐𝑐𝑝𝑝𝑚𝑚𝑝𝑝𝑐𝑐𝑡𝑡𝑝𝑝𝑡𝑡𝑝𝑝𝑐𝑐𝑐𝑐 𝑚𝑚𝑐𝑐𝑐𝑐𝑚𝑚𝑐𝑐𝑡𝑡
取上述兩個差異的差異，即得到反競爭行為所造成的漲價：
∆𝑝𝑝 = 𝐷𝐷𝑐𝑐𝑐𝑐𝑐𝑐𝑡𝑡𝑐𝑐𝑐𝑐 𝑚𝑚𝑐𝑐𝑐𝑐𝑚𝑚𝑐𝑐𝑡𝑡− 𝐷𝐷𝑐𝑐𝑝𝑝𝑚𝑚𝑝𝑝𝑐𝑐𝑡𝑡𝑝𝑝𝑡𝑡𝑝𝑝𝑐𝑐𝑐𝑐 𝑚𝑚𝑐𝑐𝑐𝑐𝑚𝑚𝑐𝑐𝑡𝑡
差異中之差異法能夠去除同時影響兩個市場的效果立基於影響兩個市場的 效果大小相近的假設。而實務上兩個市場的供給、需求條件，諸如競爭程度、
610 PETER DAVIS &ELIANA GARCES,QUANTITATIVE TECHNIQUES FOR COMPETITION AND ANTITRUST ANALYSIS 114-19 (2010).
611 例如 OLS 要求誤差與解釋變數間不存在關係。
612 例如改變某一假設、增加變數是否嚴重影響估計結果。
613 例如樣本的參數之一某原物料價格均落在每公斤 90 至 100 元，而今使用此模型預測該原物
料價格在每公斤 105 元的情形。
614 例如樣本的參數之一某原物料價格均落在每公斤 90 至 100 元，當模型使用 OLS 時，須檢 驗 105 元時線性關係的假設是否仍有效
615 Harm Quantification Guide, ¶ 56.
616 可取平均、或利用迴歸等統計方法。
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需求線形狀可能相當不同。除選擇類似市場外，緩和共同因素影響差異的方法 也包含檢查反競爭行為前二市場中的共同因素參數是否已有顯著差異617。
10.3.2 成本法
成本法透過成本加上無反競爭行為時的合理利潤估算競爭價格。作為基礎 的成本，視產業的性質，可能是平均成本或邊際成本。除行為人的成本外，競 爭者的成本也可能須要考量，例如當市場價格由最無效率的生產者決定時618。 成本法的第一步是決定單位成本。單位成本可能透過將現實總生產成本除以生 產量。不過反競爭行為期間的成本可能不同於競爭成本，因為反競爭行為期間 行為人面臨較低的競爭壓力，可能以較低效率的方式生產 619，且可能因減產而 失去規模經濟的利益。此時可能需要調整估算出的成本，或者調整前高估的成 本可用以計算損害的下限620。
成本法的第二步是計算合理（競爭）利潤。合理利潤可能透過跨時間或市 場的比較計算，如此計算方式則類似前述比較市場估算競爭價格的方法：例如 未受反競爭行為影響的類似地理市場中類似事業的利潤、行為人在反競爭行為 期間外的利潤。此一步驟與比較市場估算競爭價格面臨相同的挑戰：市場必須 足夠類似；反競爭行為可能影響其中無反競爭行為的鄰近市場（保護傘效應）621。 產業經濟學上模型也可納入考量，例如高度同質、產能過剩的產品市場傾向產 生較低的利潤622。
10.3.3 利潤損失的計算
給定反競爭行為期間無反競爭行為的假設收益 RNI與假設成本 CNI與實際 上反競爭行為下的收益 RI與 CI，利潤損失是：
∆𝜋𝜋 = (𝑅𝑅𝑁𝑁𝑁𝑁− 𝐶𝐶𝑁𝑁𝑁𝑁) − （𝑅𝑅𝑁𝑁− 𝐶𝐶𝑁𝑁） = (𝑅𝑅𝑁𝑁𝑁𝑁− 𝑅𝑅𝑁𝑁) − （𝐶𝐶𝑁𝑁𝑁𝑁− 𝐶𝐶𝑁𝑁）623 假設收益與假設成本的估算可透過上述跨市場、時間估算假設競爭價格的方 法624。在資料的選取，須注意反競爭終止後的資料可能不適合採用，因為反競 爭行為對市場結構的影響可能不會在短期內消失，例如當競爭者被排除而市場 又存在高進入障礙，或者競爭者的市占率下降而因網路效果難以在短期內恢
617 John Simpson & David Schmidt, Difference-in-Differences Analysis in Antitrust: A Cautionary Note, 75 ANTITRUST L.J. 623, 631-33 (2008).
618 Harm Quantification Guide, ¶ 108.
619 MASSIMO MOTTA, COMPETITION POLICY:THEORY AND PRACTICE 56-57 (2004).
620 Harm Quantification Guide, ¶¶ 109-110.
621 Id. at ¶ 111.
622 Id. at ¶ 112.
623 利潤損失的計算中，收益變化已包含轉嫁抗辯（正效果）與數量效果產生的所失利益（負
效果）。
624 Harm Quantification Guide, ¶ 199.
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復625。估算假設利潤如同估算假設競爭價格，將面對「反競爭行為以外因素的 影響」的挑戰。被告可能主張其它因素造成原告利潤減少，例如行銷投資降低、
產品競爭力下降、或成本上升；被告也可能主張原告低估了自己在假設情境中 的表現，例如原告獲利成長的潛力626。
在市場進入被排除的情形，被害人的損害包含沉沒成本與預期利潤。此時 不存在「反競爭行為前」的資料可供運用，而反競爭行為終止後的資料可能因 殘存的行為效果而不宜使用。沉沒成本相對容易計算，如高院 90 上 434 判決中 原告已支出的廣告費用與商品無法上架月份的商品陳列費用627。至於預期利潤
在市場進入被排除的情形，被害人的損害包含沉沒成本與預期利潤。此時 不存在「反競爭行為前」的資料可供運用，而反競爭行為終止後的資料可能因 殘存的行為效果而不宜使用。沉沒成本相對容易計算，如高院 90 上 434 判決中 原告已支出的廣告費用與商品無法上架月份的商品陳列費用627。至於預期利潤