3. 美國的競爭法損害賠償制度
10.4 轉嫁抗辯與間接交易相對人請求權
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復625。估算假設利潤如同估算假設競爭價格，將面對「反競爭行為以外因素的 影響」的挑戰。被告可能主張其它因素造成原告利潤減少，例如行銷投資降低、
產品競爭力下降、或成本上升；被告也可能主張原告低估了自己在假設情境中 的表現，例如原告獲利成長的潛力626。
在市場進入被排除的情形，被害人的損害包含沉沒成本與預期利潤。此時 不存在「反競爭行為前」的資料可供運用，而反競爭行為終止後的資料可能因 殘存的行為效果而不宜使用。沉沒成本相對容易計算，如高院 90 上 434 判決中 原告已支出的廣告費用與商品無法上架月份的商品陳列費用627。至於預期利潤 則可參考類似的地理或產品市場中類似事業的表現以迴歸分析估算628。在特殊 的市場案例如：假設交易機會通常由競標決定，但行為人透過搭售排除原可提 出最低標的競爭者，則被害人的預期獲利可能不必透過跨時間、市場的比較估 算629。
10.4 轉嫁抗辯與間接交易相對人請求權
就我國實務見解觀察，「轉嫁抗辯」與民§216-1「損益相抵」並不相同：
直接交易相對人受有損害是本於行為人違反公平法的行為，而損害的轉嫁則是 本於與間接交易相對人的法律行為630。據此，被告恐難以在法無明文時主張轉 嫁抗辯。不承認轉嫁抗辯時，法理上應不能承認間接交易人的請求權，否則無 異令被告「就同一侵權行為為重複賠償，於理於法均有未合631」。以下將分析 否定與承認間接交易人請求權的優、缺點，在否定間接交易相對人請求權時即 代表否定轉嫁抗辯，反之亦同。
10.4.1 否定間接交易相對人請求權
國內有文獻指出，在探討消費者應否被賦予賠償請求權時，應考量消費者 起訴成本，亦即是否可能因無配套措施，使消費者欠缺起訴誘因而使制度被棄 置不用632。此一考量與間接交易相對人應否有請求權的討論至為相關。文獻上 否定間接交易相對人請求權者多著重損害賠償的嚇阻功能633。承認間接交易相 對人請求權基礎的作法所受到的主要批評之一即是請求權的分散。首先，直接 交易相對人所購買的生產要素對間接交易相對人購買的財貨價值貢獻可能已經
625 Id. at ¶ 195.
626 Id. at ¶ 196.
627 參見本文§ 5.1.3.1。
628 Harm Quantification Guide, ¶ 204 & n. 160.
629 Id. at ¶ 205.
630 參 68 台上 42 判例要旨：「保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，
與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。」
631 參 87 台上 1949 判決。
632 吳秀明，同註 346，頁 338。
633 E.g. Joe Bill Watkins, Monetary Recovery Under Federal Antitrust Statutes, 45 TEX.L.REV. 856, 875–76 (1967）
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不高，再者間接交易相對人的數量可能達到數百萬之譜，上二因素可能使間接 交易相對人所受的微小損害634在欠缺選擇退出集體救濟制度時幾乎不可能構 成起訴的動機635。此時為了維持嚇阻的目的，此一行為人事實上解免的賠償額 度應由罰鍰補足636，但若賠償訴訟跟隨確定處分，主管機關則須在處分前預測 行為人能透過轉嫁抗辯成功解免多少賠償額度，並非易事。
甚且，有論者指出，若法院願意否定間接交易相對人的請求權基礎（並同 時拒絕行為人的轉嫁抗辯），美國競爭法損害賠償訴訟中扮演重要角色，而最 不為大陸法系接受的兩個制度－選擇退出集體救濟與當然三倍損害賠償－的存 在必要性將大為降低。當賠償請求權集中在直接交易相對人，積極集中請求權 的必要即不復存在，而直接交易相對人所能請求的金額也容易高到不需懲罰性 賠償提供起訴誘因。另外，直接交易相對人對行為人的反競爭行為內容可能更 為了解，也應能以較低的成本提出證據637。
10.4.2 承認間接交易相對人請求權
否定間接交易相對人請求權的缺點在於：真正受害的間接交易相對人求償 無門，使損害填補的功能不達；而直接交易相對人卻可能得以請求自己最終並 未蒙受的損害。在直接交易相對人的供給彈性相對於對間接交易相對人的需求 彈性高時，此一效果尤其明顯：高比率的轉嫁可能發生，因為中游不必吸收上 游漲價，它們大可對下游漲價，並在下游需求量降低時改賣它種產品638。
雖然有學者主張當直接交易相對人預期超額支出將受到損害賠償的填補，
它便能對間接交易相對人降價，使間接交易相對人的損害間接被填補，從而緩 和損害填補不足的疑慮639。但批評者認為此一理論高估了決策者的預測能力：
決策者需要判斷反競爭行為存在的可能性、取得賠償的機率，再將這些參數納 入訂價考量640。主張此一「間接填補」的學者也承認直接交易相對人可能不會 考量預期損害賠償，從而「間接填補」理論的力道將被減弱641。
634 如公平會（90）公處 024 處分中，「分裝場業者估算運裝費用每公斤若調高一元，所轉嫁之
每桶瓦斯成本不過二十元」（事實四（二））。行政院（90）台訴 051713 訴願決定駁回訴願；
北高行 90 訴 6020 判決駁回原告之訴；93 判 381 判決駁回上訴。
635 Schreiber, Nach der „ORWI“-Entscheidung des BGH: Was müssen indirekte Abnehmer bei der Geltendmachung von Schadensersatz beachten? GRUR-Prax 2012, 78, 80.
636 Kießling, Neues zur Schadensabwälzung, GRUR 2009, 733, 739.
637 Daniel A. Crane, Optimizing Private Antitrust Enforcement, 63 VAND.L.REV. 675, 701–02 (2010).
638 HOVENKAMP, supra note 19 at 630-31.
639 William M. Landes & Richard A. Posner, Should Indirect Purchasers Have Standing to Sue under the Antitrust Laws? An Economic Analysis of the Rule of Illinois Brick, 46(3) U.CHI.L.REV. 602, 606 (1979).
640 Robert G. Harris & Lawrence A. Sullivan, Passing on the Monopoly Overcharge: A Response to Landes and Posner, 128 U.PA.L.REV. 1280, 1283-84 (1980).
641 Landes & Posner, supra note 639, at 607.
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轉嫁比率與數量效果（間接交易相對人因漲價而失去的銷售量所導致的獲 利損失）計算上的複雜與不精確，是反對轉嫁抗辯與間接交易相對人請求權的 常見論述642。但有學者認為計算困難並非反對的有利理由，因為間接交易相對 人超額支出的計算方式無非「標竿法」，即比較違法行為期間不受違法行為影 響的市場，或「前後法」，即比較違法行為前或後的同一市場643，而此二方法 均不須計算轉嫁比率644。
轉嫁「抗辯」的難題來自從超額訂價出發計算直接交易相對人損害的方法，
但學者有認為，直接交易相對人的損害應直接以獲利損失計算，而非取道超額 訂價，再處理轉嫁相關問題，畢竟獲利損失的計算已經捕捉了「數量效果導致 的銷售額減少」與「轉嫁漲價導致的銷售額上升」的效果645。從較直觀的角度，
簡單整理獲利損失的計算式後可發現，中游作為交易相對人因上由榨取行為所 受的損害可以寫成與「因競爭者阻礙行為（如獨家交易契約）所受損害646」完 全相同的形式647：
∆𝜋𝜋 = (𝑅𝑅𝑁𝑁𝑁𝑁− 𝐶𝐶𝑁𝑁𝑁𝑁) − （𝑅𝑅𝑁𝑁− 𝐶𝐶𝑁𝑁）= (𝑅𝑅𝑁𝑁𝑁𝑁− 𝑅𝑅𝑁𝑁) − （𝐶𝐶𝑁𝑁𝑁𝑁− 𝐶𝐶𝑁𝑁）
其中（RNI
- R
I）反映「數量效果導致的銷售額減少」（阻礙行為案例中的市占 率下降）與「轉嫁漲價導致的銷售額上升」的加總，而（CNI- C
I）反映超額支 出（阻礙行為案例中的成本上升）648。10.4.3 舉證責任分配：中庸之道？
歐盟指令承認由行為人負舉證責任的轉嫁抗辯。德國實務令行為人證明被 害人對其相對人（間接相對人）漲價非因市場因素649，看似是偏向否認轉嫁抗 辯的折衷作法；然而歐盟指令在部分案例 650中推定轉嫁，形同在行為人與直接 相對人的訴訟間推定不轉嫁，但在行為人與間接相對人的訴訟間推定轉嫁。從 最適舉證責任分配的觀點，上述舉證責任分配看似在同一違法行為在不同產銷 階段產生的訴訟對舉證責任分配的預期成本有不同的評估651，並可能增加雙重
642 E.g. William M. Landes and & Richard A. Posner, Economics of Passing on: A Reply to Harris and Sullivan, 128 U.PA.L.REV. 1274, 1275 (1980). 國內文獻亦有採此論點者：鄭歆儒，同註 57，頁 163。
643 參見本文§ 10.3.1。
644 HOVENKAMP, supra note 19 at 630-32; Harm Quantification Guide, ¶ 167 (Indirect purchasers may quantify overcharges that they suffered without identifying the passing-on rate.）
645 參見本文§ 13.2.2。
646 參見本文§ 10.3.3。
647 參見本文§ 13.2.2。
648 Andrew I. Gavil, Thinking Outside the Illinois Brick Box: A Proposal for Reform, 76 ANTITRUST L.J. 167, 181–82 (2009).
649 參見本文§ 4.1.3.2。
650 參見本文§ 4.1.1.1。
651 參見本文§ 9.1.3.2。
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賠償的風險652。德國法院的處理方式是容許行為人將訴訟告知作為第三人的他 產銷階段潛在被害人，使後者取得參加人地位，而無法在對行為人的後訴訟中 主張前訴訟裁判不當653，緩合此一雙重賠償的風險 654。但此用此一方法也須 考慮告知訴訟使訴訟延長並複雜化的可能655。