3. 美國的競爭法損害賠償制度
9.2 降低成本：請求權集中
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9.2 降低成本：請求權集中 9.2.1 集體救濟
9.2.1.1 「集體救濟」的意義
參考歐盟建議對賠償性集體救濟的定義，下文所稱集體救濟乃指「確保二 以上主張因大規模損害情況受損害的自然人或法人，或有權提起代表訴訟的實 體，可能集體請求賠償的法律機制543 」。符合前揭描述的機制包含下的共同 訴訟544、選定當事人 545、保護團體訴訟546、美國聯邦民事訴訟規則下的集體 訴訟547、實體法下的債權讓與 548。符合首揭「集體救濟」定義的法律機制在 當事人地位（如是否具備訴訟實施權）、運作方式（如常設團體或個案中由當 事人組成）、體系位置（程序法或實體法）、根源的法體系都有相當的差異。
但在競爭法的脈絡下，集體救濟究竟由被害人選加入（即預設不加入 549）或選 擇退出（即預設加入550）常是爭論的核心 551。因此，本文以下將抽象化上述 制度，聚焦比較選擇加入與選擇退出制。
9.2.1.2 選擇加入制與選擇退出制之爭
選擇退出制下，被害人行使權利的成本最小，對於個別損害極小的案例，
此種被害人行使權利成本幾乎為零的模式是使這些被害人所擁有的請求權被行 使的唯一方法。而「損害小、被害人多」是終端消費者作為被害人的大規模聯 合行為的典型特徵552。損害極小時，縱使「登記」此種看似舉手之勞的程序，
成本對於終端消費者仍可能過高。比較法上也不乏「選擇加入」制度效果不彰 的事例553。在選擇退出制下，由於絕大多數被害人不會選擇退出 554，將能形 成比選擇加入制下大許多的集體555，而能充分發揮集體救濟的訴訟經濟效果。
543 見§ 4.2.1.1。
544 Hempel, Ende des kollektiven Rechtsschutzes im deutschen Kartellrecht? NJW 2015, 2077, 2078.
545 陳榮宗，選定當事人制度之時代意義，國立臺灣大學法學論叢，第 17 卷第 1 期，頁 168。
546 Montag, Kollektiver Rechtsschutz in Europa und der Gesetzentwurf zur Einführung von
Gruppenklagen, ZRP 2013, 172, 174; Edward F. Sherman, Group Litigation Under Foreign Legal Systems: Variations and Alternatives to American Class Actions, 52 DEPAUL L.REV. 401, 419 (2002).
547 Brand, US-Sammelklagen und kollektiver Rechtsschutz in der EU, NJW 2012, 1116, 1116.
548 Hempel, a.a.o.
549 如我國民事訴訟法下的共同訴訟、選定當事人、消保法的保護團體訴訟。
550 如美國聯邦民事訴訟規則下的集體訴訟。其實美國法下的父權訴訟（§ 3.2.3）也具備「選擇
退出」的特性。Harry First, Delivering Remedies: The Role of the States in Antitrust Enforcement, 69 GEO.WASH.L.REV. 1004, 1009–10 (2001).
551 Luke R. Tolaini, Anna M. Morfey, Antitrust Damages Actions in Europe: A Step in the U.S.
Direction?,ANTITRUST, Summer 2008, at 93, 94.
552 例如 88 判 1985 判決的事實中，桶裝瓦斯每公斤調漲 1 元，若消費者購買 50 公斤裝的瓦斯，
每桶損害也僅 50 元；103 判 294 判決的事實中，鮮乳每公升調漲 6 元，若消費者購買 3.6 公升裝的家庭號鮮乳，每瓶損害也不超過 24 元。
553 Rachael Mulheron, The Case for an Opt-Out Class Action for European Member States: A Legal and Empirical Analysis, 15 COLUM.J.EUR.L.409, 438–41 (2009).
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選擇退出制的缺點在於：賠償請求權人可能根本不知道訴訟的存在，從而 他們的權利掌握在他人手中，將會產生代理成本。集體救濟的代表人與他們的 律師永遠有動機以其他人的權利為代價向對造換取有利自己的結果556。另外，
從潛在被告的觀點，選擇退出制將放大所有損害賠償的法律效果 557，可能形成 巨大的壓力而迫使被告在不見得有理由的主張下和解558。
選擇退出制的支持者多著眼於小額損害賠償請求權被行使的可能性。但我 們須要問一個更根本的問題：這些請求權是否真的應該被行使？回答這個問題 應思考行使這些請求權能實現競爭法損害賠償制度的何種功能。
就損害填補而言，若請求權人連「選擇加入」都不願意，可能代表他們根 本不在乎這些請求權背後的價值559，也就是他們因賠償而得的獲利微小到可以 忽略的程度，但尋找、通知潛在請求權人的成本卻相當可觀560。若被害人因賠 償的獲利微小而可忽略，代表此一獲利可能無法形成潛在被害人的任何動機，
從而不會影響他們參與市場或參與執法的行為561。實際上，需要選擇退出制才 能開啟的集體救濟中，個別被害人在市場中的地位可能毫不重要：他們不是具 備制衡功能的競爭者，也未掌握可貢獻於執法的資訊，難以透過單獨訴訟執行 競爭法。雖有學者認為跟隨集體訴訟並非毫無益處，因為政府機關可以專注在 偵測違法行為，而將訴訟交給經驗較豐富的私人562，但在我國，公平會處理競 爭法訴訟的經驗應多於私人。公私執法互為替代品的情形在剝奪行為人財產（嚇 阻），而此類微小請求的案例中，嚇阻應非集體訴訟對公執法有比較利益之處，
詳如下述。
文獻上多有認為小額損害集體訴訟的核心目的在於嚇阻563。選擇退出制 下，潛在行為人確實將面臨巨額賠償的嚇阻而有動機遵守競爭法，但此一嚇阻
554 Theodore Eisenberg & Geoffrey Miller, The Role of Opt-Outs and Objectors in Class Action Litigation: Theoretical and Empirical Issues, 57 VAND.L.REV.1529, 1549 (2004).
555 Bruce I. Bertelsen et al., Note, The Rule 23(b)(3) Class Action: An Empirical Study, 62 GEO.L.J.
1123, 1150 (1974).
556 Samuel Issacharoff, Class Action Conflicts, 30 U.C.DAVIS L.REV. 805, 821 (1997).
557 YEAZELL, supra note 110, at 791–92.
558 Scott Dodson, An Opt-in Option for Class Actions, 115 MICH.L.REV. 171, 187 (2016).
559 Third Circuit Task Force on Selection of Class Counsel, 208 F.R.D. 340, 347 (2002).
560 Jonathan R. Macey Geoffrey P. Miller, The Plaintiffs' Attorney's Role in Class Action and
Derivative Litigation: Economic Analysis and Recommendations for Reform, 58 U.CHI.L.REV. 1, 27–28 (1991).
561 Myriam Gilles & Gary B. Friedman, Exploding the Class Action Agency Costs Myth: The Social Utility of Entrepreneurial Lawyers, 155 U.PA.L.REV. 103, 135–36 (2006) (arguing that consumers will not change their conducts even if their rights to small claims were eliminated).
562 John C. Coffee, Jr., Rescuing the Private Attorney General: Why the Model of the Lawyer As Bounty Hunter Is Not Working, 42 MD.L.REV. 215, 224–25 (1983).
563 POSNER, supra note 37 at 785; Maria Teresa Vanikiotis, Private Antitrust Enforcement and Tentative Steps Toward Collective Redress in Europe and the United Kingdom, 37 FORDHAM INT'L L.J. 1639, 1681 (2014); Tiana Leia Russell, Exporting Class Actions to the European Union, 28 B.U.INT'L L.J.141, 178 (2010) (arguing that opt-out class actions "will lead to a better level of deterrence within competition law, which should be the ultimate goal of the E.U."）
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亦可透過公執法達成564。因此，我們要問：公執法與私執法何者的嚇阻更有效 率？首先，有美國文獻本於 15 U.S. C. § 1 所設的罰金數額上限認為損害賠償能 補足嚇阻效果565，但公平法§40II 容許在情節重大案件中裁處事業上一會計年 度銷售金額 10%以下的罰鍰，不受公平法§40I 罰鍰上限的限制，行政罰法§18II 也容許在行為人所得利益超過法定罰鍰最高額時，於所得利益之範圍內加重罰 鍰。因此補足嚇阻的需求已不明顯。再者，有效率的嚇阻需要執行者擁有充分 的資訊，一方面使行為人無從隱藏獲利，另一方面使主張為法院所採。需要選 擇退出制才能被行使的請求權是小額而分散的，被害人通常也欠缺足以支持，
甚或建構主張的資訊。以聯合訂價為例，被害人通常頂多有自己曾購買被漲價 的案涉產品一事的證據。相反的，主管機關擁有長期產業數據，能夠相對容易 的辨識異常漲價的幅度；且能透過行政調查權（公平法§§27、44）、寬恕政策 申請（公平法§35）獲取資料。此外，主管機關決定的罰鍰，相對於被害人在民 事法院主張的損害，通常將面臨法院更低程度的挑戰566；也就是說，主管機關 對於要剝奪行為人多少利益有較高的彈性567。
相對於高訴訟成本的小額損害是此一情形中 Coase 定理下的市場無法運作 的原因568。由上說明，當選擇退出制必要時，私執法的嚇阻效果應不強於公執 法，且建立選擇退出制的立法、管理集體救濟、控制利益衝突的成本不會是零；
而補償與促使被害人參與執法的效果幾乎不存在。因此，何種制度較適當取決 於價值選擇569：若我們的法體系認為「所有損害（不論大小）均有受填補的機 會（不論現實上請求權是否會被行使）」是重要價值，則選擇退出的集體救濟 制度是可考量的；但若我們著眼於競爭法的社會利益功能，願意因為權利行使 的社會成本妥協570，則選擇退出制應不是最優先的選擇。
9.2.1.3 綜合分析
我國現行制度下，集體救濟的價值之一在於減少平均固定成本。若損害並 非微小到可忽略，被害人應有動機選擇加入救濟集體。從而民訴§41、消保法§50、
投保法§28 的團體訴訟即可發揮降低平均固定成本的效果。下一步的問題則包 含救濟團體應如何形成。除如民訴§§41 以下由當事人自主形成的救濟集體、消
564 See Keith N. Hylton, The Economics of Class Actions and Class Action Waivers, 23 SUP.CT. ECON.REV. 305, 307 (2015).
565 Coffee, supra note 562 at 224 & n. 19.
566 以我國為例，行政法院接受公平會「就整體行為面」判斷公平法施行細則§36 各款的因素（103
判 294 判決，理由九（七））。
567 Wouter P. J. Wils, The Relationship between Public Antitrust Enforcement and Private Actions for Damages, 32(1) W.COMP. 3, 8-9 (2009).
568 POSNER, supra note 37 at 845.
569 Damien Geradin, Collective Redress for Antitrust Damages in the European Union: Is This A Reality Now?, 22 GEO.MASON L.REV. 1079, 1098 (2015).
570 See Deborah R. Hensler, The Globalization of Class Actions: An Overview, 622 ANNALS AM. ACAD.POL.&SOC.SCI. 7, 25–26 (2009).
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保法、投保法的保護團體/機構外，如本文受訪人所述571，放寬律師召集訴訟 的限制（律師法§35）也是推行集體救濟制度可能的方向。
以下將討論若我國為反競爭行為損害賠償請求設置保護團體/機構時值得 注意的事項。訴訟經濟的實現與代理成本的降低可說是集體救濟制度重要的課 題。訴訟經濟的實現與平均固定成本的降低息息相關，也就是盡可能透過一次 訴訟程序解決事實相似的多數爭端。因此，集體救濟制度通常要求：（1）集體 成員請求的原因事實類似，如美國聯邦集體訴訟的「共通性」、「主導性」、
我國民訴§41I 的「共同利益」、消保法§50I、投保法§28I 的「同一原因」要件。
（2）集體成員達到一定數量，如美國聯邦集體訴訟的「大量性」、「優越性」
要件；我國民訴未設人數要件，但由於民訴§§41 以下的集體救濟程序由當事人 選擇加入，當事人的決定應會考量集體成員數對訴訟成本的影響，而法院也得 公告曉示其他共同利益人加入程序（民訴§44-2I1）；至於消保法、投保法下由 保護團體/機構提起的團體訴訟則設有集體成員人數下限（消保法§50I、投保法
§28I）。
集體救濟制度降低代理成本的機制包含：（1）確保控制訴訟者與被害人利 益一致，如美國法下的「典型性」、「充分代表性」要件、歐盟建議 572的「以 資金提供者與救濟集體的利益衝突作為法院停止訴訟的原因」、「禁止資金提 供者影響當事人訴訟決定」、我國民訴§41I 的「共同利益」要件。（2）將重
集體救濟制度降低代理成本的機制包含：（1）確保控制訴訟者與被害人利 益一致，如美國法下的「典型性」、「充分代表性」要件、歐盟建議 572的「以 資金提供者與救濟集體的利益衝突作為法院停止訴訟的原因」、「禁止資金提 供者影響當事人訴訟決定」、我國民訴§41I 的「共同利益」要件。（2）將重