第五章 現行理論及其不足
第一節 外國人的憲法地位（constitutional status）
第一節 外國人的憲法地位（constitutional status）
一、外國人能否主張憲法權利？
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為基本權主體，也沒有闡明外國人享有基本權之範圍，但是從大法官接受外國人 的釋憲聲請書以及確實運用了憲法第 7、15、23 條檢驗係爭規定的合憲性，外國 人作為憲法上基本權主體應屬確定。10然而，大法官過於尊重立法裁量，顯然未 真正意識到外國人的平等保障問題，令人遺憾。11
二、對三分法的檢討
人權、國民權、公民權這套三分法憲法架構鮮少有人提出質疑，然依此，除 非某種權利很明確地被公認為「人權」，否則憲法上保障的各項權利，並不是「普 世」的。而實務上似乎傾向將模糊地帶一律解釋為「國民權」或「公民權」。尤 有甚者，是這種國界、國籍、主權的封閉思維，甚至會用各種細微或粗暴的方式，
滲入原本屬於「人權」的範疇。因此，學者廖元豪首先指出，這樣的三分法最明 顯的瑕疵就是沒有憲法依據！因為憲法第二章基本權利均以「人民」而非「國民」
或「公民」開頭。在憲法沒有明文規定，或是規定範圍頗有爭議時，斷言某些權 利僅限於國民或公民所有，本身就有扭曲憲法之嫌。而德國基本法至少明文區分
「人權」與「德國人之基本權利」，但我國憲法並無此等規定，若直接援用，似 讓人以為「無法律明文依據不得限縮人民權利」、「人權之限制必須從嚴解釋」碰 到主權與國界問題就自動讓步。12
其次，三分法似乎本質性地預設「人性尊嚴」、「經濟資源」與「政治權力」
是不相牽連的三種事物。因此可把憲法權利依序排列：工作權、財產權涉及經濟 資源分配，所以外國人沒有資格主張；至於涉及政治權力、主權歸屬的參政權，
就更不用說了。然而經濟資源、政治權力與人性尊嚴根本是相互糾結，無法完全 區分，經濟政治資源是人性尊嚴的必要條件。試問沒有工作權、財產權者在資本
10 林孟楠，《論外國人的國際遷徙自由》，政大法研所碩士論文，2004 年 7 月，頁 21。
11 廖元豪，〈「海納百川」或「非我族類」的國家圖像？—檢討民國九十二年的「次等國民」憲 法實務〉，《法治與現代行政法學—法治斌教授紀念論文集》，元照，2004 年 5 月，頁 305-07。此 外，關於外國人能否主張我國憲法上之平等權問題，請參李念祖，〈論我國憲法上外國人基本人 權之平等保障適格〉，《憲政時代》，第 27 卷第 1 期，2001 年，頁 80 以下。
12 廖元豪，前揭文（見註 2），頁 86-7。
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nationhood），其重要性與僵固性，在今日全球化16時代早就被侵蝕得相當嚴重。強調國家尊嚴、主權至上、族群想像的「國族主義」，就很可能與「全球化」發 個人身分（universal personhood），而非國民歸屬（national belonging）。藉由 Habermas 的憲政愛 國主義，可以更清楚地指明這一點：只要這個政治共同體本身是實行普遍主義的憲法原則，政治 共同體的認同主要依賴根植於政治文化的法原則，而非特定的倫理及文化形式（ethical-cultural form）。依照這種看法，國籍不再是認同的唯一標準，自然也不會是決定人權的絕對標準。」林 孟楠，前揭論文（見註 10），頁 28。
16 「全球化（globalization）」雖並沒有明確的定義或具體內容，卻很清楚地指涉了一個動態的「去 國家化（denationalization）」或「去領土化（deterritorialization）」的權力重組過程。在這個趨勢 下，「國家」雖然仍是最重要的政治組織，但其重要性已逐漸衰退。至少不再是「唯一」或「永 遠」的主角。國際組織、跨國公司，與各種 NGOs，漸漸也成為國際政經拉鋸鬥爭的主體。See, Jost Delbruck, Globalization of Law, Politics, and Market—Implications for Domestic Law—An European Perspective, 1 IND.GLOBAL LEGAL STUD. 9, 11(1993).
17 Linda Bosniak, Citizenship Denationalized, 7IND.J.GLOBAL LEGAL STUD.447, 456-63(2000).
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有多少貢獻與依賴，就都該被鄙視貶抑？這到底是嚴重忽視現實；還是國家尊嚴 被貶抑，所以只好找「弱勢外國人」當出氣筒？18
綜上，學者廖元豪就認為，源自德國的這套基本權思維，現實上早已不切實 際。德國在歐洲整合的趨勢下，實際上「國家」與「主權」的概念已經大有變動，
我國欠缺同樣背景，卻拿著舊理論硬套在全球化新環境。何況，這套三分法其實 建構在德國「族裔中心主義（ethnocentrism）」的國家想像之上，與自始就是移 民社會，近年來更走向多元文化的臺灣，在背景上有著重大差異！19本文認為，
在全球化時代下，「國籍」不再是辨識的唯一標籤，應該以「實質的觀點」理解 外國人的個別情況及在我國的具體生活形態，據以決定其權利義務。若外國人與 我國的關聯性越緊密，越融入我們社群的活動，權利義務就越來越接近正式的社 群成員。既然承認外國人為憲法上基本權主體，即應認為其享有一切的基本權。
如欲限制，更必須將「個別外國人的情形」、「與我國間的實質聯繫關係」等因素 納入考量，在不違反憲法第 23 條意旨時，始能正當化。