論無證移民的權利保障 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文. 指導教授：廖元豪博士. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 論無證移民的權利保障 ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. 研究生：葉南君學號：95651036 2011 年 1 月. 撰. v.

(2) 感謝我最愛的家人、師長及朋友. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 摘. 要. 在全球化的今天，每一個民族國家都在思考如何有效地規範人員進出國界，使得人的流動不會對其主權及國家安全造成威脅。矛盾的是，當全球化過程中資金、商品流通的跨國障礙正在減少的同時，對人口流動的國界控制卻在增加，限制人的流動正是當代全球化的不一致之所在。除了常態性的，即所謂「合法」的移民 ╱ 工議題外，近年來關於「非法 (illegal ╱ unauthorized) 」或者「無證 (undocumented)」移民╱工現象，已成為最受關注的全球移民╱工現象之一。台灣作為亞洲地區主要的移民╱工接受國，自然無法自外於上述的全球性現象。根. 政治大. 據移民署的資料顯示，台灣目前逾期停居留於我國的外國人，逾期停留一年以上. 立. 者，係以探親為事由入境者為眾；逾期居留一年以上者則以依親居留者最高。不. ‧ 國. 學. 論以停留或居留入境者，已逾期一年以上者的比例均佔逾期停居留總數的 51% 以上。. ‧. y. Nat. 傳統觀點立基於保守的國族主義觀對待生活在台灣境內的「外人」，但這樣. er. io. sit. 的看法在人口遷徙頻繁的全球化時代中，似乎明顯過時，且亦不符合各國際人權公約的精神。本文擬從保障弱勢者權利的角度觀察無證移民議題，認為在一個自. al. n. v i n 詡為自由民主秩序的民主國家中，對於違反移民法規而成為無證移民者，不能將 Ch engchi U 其等同於罪犯視之（即使是犯罪者，也會給予某種程度的基本權保障），更不能對其生存困境視而不見，建構保障無證移民之理論實屬必要。本文嘗試提出保障無證移民的主張，並針對可能遭受到的質疑提出回應。而即使在無證移民取得合法身分前，其在法律上是否有哪些應受保障之權利。並參考美國、歐洲給予無證移民合法化的經驗，主張臺灣亦應針對境內之無證移民，於符合一定條件後，給予其取得合法身分之機會。關鍵字：無證移民、國境管理、移民控制、移民法、權利保障、合法化.

(4) 目. 錄. 目錄............................................................................................................................. I 第一章緒論................................................................................................................ 1 第一節研究動機與目的.................................................................................... 1 一、問題背景................................................................................................ 1 二、問題提出................................................................................................ 2 三、解決方法................................................................................................ 4 第二節無證移民（undocumented immigrants）的概念界定........................ 5 第三節研究方法與論文架構............................................................................ 7 一、研究方法................................................................................................ 7 二、論文架構................................................................................................ 8 第二章無證移民在台灣.......................................................................................... 11 第一節國境管理.............................................................................................. 11 一、入出境的概念...................................................................................... 11 二、一般法理基礎...................................................................................... 12 三、相關法律.............................................................................................. 12 第二節無證移民的控制.................................................................................. 17. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 一、邊界控管.............................................................................................. 19 二、境內管理.............................................................................................. 24 三、無效的管制，成功的政治（the political success of failing policing）. y. Nat. sit. n. al. er. io. ...................................................................................................................... 26 第三節台灣無證移民群體.............................................................................. 29 一、泰緬孤軍後裔...................................................................................... 30 二、柬埔寨外籍配偶.................................................................................. 32 三、在台藏人.............................................................................................. 34 四、行方不明外籍移工.............................................................................. 36 五、人口販運被害人.................................................................................. 41 六、黃小妹案（外國籍父母因故失聯）.................................................. 43 第四節小結...................................................................................................... 44. Ch. engchi. i n U. v. 第三章德國的移民控制.......................................................................................... 47 第一節移民過程.............................................................................................. 47 一、移出國家：1950 年以前 .................................................................... 47 二、客工與其家庭：1955-1989 年 ........................................................... 49 三、東德人、德裔人及難民：1989-2000 年 ........................................... 53 第二節無證移民.............................................................................................. 57 一、數量...................................................................................................... 57 二、管制...................................................................................................... 57 I.

(5) 三、生活條件.............................................................................................. 60 第三節. 新移民政策.......................................................................................... 61 一、綠卡計畫.............................................................................................. 61 二、新移民法（Zuwanderungsgesetz） ................................................... 62 第四節小結...................................................................................................... 64 第四章美國的移民控制.......................................................................................... 67 第一節移民過程.............................................................................................. 67 一、移民歷史.............................................................................................. 67 二、客工計畫.............................................................................................. 69 三、移民法與其執行.................................................................................. 71 第二節無證移民.............................................................................................. 77 一、歷史與社會脈絡.................................................................................. 78 二、無證移民的根源.................................................................................. 79 三、管制...................................................................................................... 80 四、憲法爭議.............................................................................................. 89 第三節小結...................................................................................................... 96. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 第五章現行理論及其不足...................................................................................... 97 第一節外國人的憲法地位（constitutional status） ....................................... 97 一、外國人能否主張憲法權利？.............................................................. 97 二、對三分法的檢討.................................................................................. 99 第二節現行理論對無證移民的適用............................................................ 101. y. Nat. sit. n. al. er. io. 一、保障.................................................................................................... 101 二、不保障................................................................................................ 108 第三節現行法律制度之檢討........................................................................ 108 一、面談制度............................................................................................ 108 二、查察.................................................................................................... 110 三、強制出境與收容................................................................................ 111 第四節小結.................................................................................................... 118 第六章保障無證移民的理論建構........................................................................ 121 第一節以實質關聯作為自動涵納的判準.................................................... 121. Ch. engchi. i n U. v. 一、社群成員資格作為涵納的途徑........................................................ 122 二、定義政治社群的範圍作為自由民主的關切.................................... 124 三、限制自由民主國家之排拒................................................................ 127 四、對無證移民的排拒............................................................................ 132 五、對無證移民的自動涵納.................................................................... 134 六、涵納無證移民可能遭受的質疑........................................................ 136 第二節無證移民的權利................................................................................ 140 一、基本人權............................................................................................ 140 II.

(6) 二、兒童權利............................................................................................ 141 三、與工作有關的權利............................................................................ 143 第三節小結—合法化方案 ............................................................................ 145 一、美國.................................................................................................... 145 二、歐洲.................................................................................................... 146 三、臺灣.................................................................................................... 147 第七章結論............................................................................................................ 149 參考文獻.................................................................................................................... 153. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. III. i n U. v.

(7) 第一章第一節. 緒論. 研究動機與目的. 一、問題背景在全球化的今天，每一個民族國家都在思考如何有效地規範人員進出國界，使得人的流動不會對其主權及國家安全造成威脅。矛盾的是，當全球化過程中資金、商品流通的跨國障礙正在減少的同時，對人口流動的國界控制卻在增加，限制人的流動正是當代全球化的不一致之所在。Zolberg 指出，在整個戰後，自由. 政治大同時，對人員流動的控制體制不但未見鬆動，並且還有更加嚴格的趨勢。 Roger 立市場的效率被強調，全球各國對跨越國界之經濟活動取得自由化的共識，但與此 1. ‧ 國. 學. Brubaker 在比較法國與德國的移民政策研究中提醒我們，一個國家對其成員與公民身分的定義，形構了該國的移民政策。藍佩嘉進一步強調，這樣的政策制定不. ‧. 僅劃分了公民與外來者之間的界線，也沿著階級、族群、性別等分類，建構了各. sit. y. Nat. 式各樣的社會界線。2. n. al. er. io. 隨著全球化的腳步，人口的跨國流動已日益頻繁，移民╱工議題已引起國際. i n U. v. 間廣泛的關注。除了常態性的，即所謂「合法」的移民╱工議題外，近年來關於. Ch. engchi. 「非法(illegal╱unauthorized)」或者「無證(undocumented)」移民╱工現象，已成為最受關注的全球移民╱工現象之一。台灣作為亞洲地區主要的移民╱工接受國，自然無法自外於上述的全球性現象。根據移民署的資料顯示，台灣目前逾期停居留於我國的外國人，逾期停留一年以上者，係以探親為事由入境者為眾；逾期居留一年以上者則以依親居留者最高。不論以停留或居留入境者，已逾期一年以上者的比例均佔逾期停居留總數的 51%以上。從以上數據顯示，對無證移民此. 1. 曾嬿芬，〈誰可以打開國界的門？—移民政策的階級主義〉，《騷動流移：台社移民╱工讀本》，臺灣社會研究雜誌社，2009 年 1 月，頁 140。 2 藍佩嘉，《跨國灰姑娘—當東南亞幫傭遇上台灣新富家庭》，行人出版社，2009 年 3 月，頁 88。 1.

(8) 一議題，實有更深入分析與討論之必要。3. 二、問題提出（一）楔子 2009 年 1 月 12 日，立法院院會三讀通過民進黨團所提「入出國及移民法第 16 條條文」，從民國 88 年 5 月 21 日至 97 年 12 月 31 日期間，經教育部或僑務委員會核准自泰國、緬甸地區來台就學或接受技術訓練，未能強制其離台者，入出國及移民署應許可其居留。另外，三讀通過條文同時規定，在上述這段期間，. 政治大分者，入出國及移民署應許可其居留。立. 來台的印度或尼泊爾地區無國籍人民，未能強制離台、且經蒙藏委員會認定其身 4. ‧ 國. 學. 在這之前，有一段幾乎被人遺忘的歷史，而我們通常都是從 90 年代「異域」這部電影才知道有這麼一批孤軍曾經以血淚為國家奮鬥5。數十年後的今天，那. ‧. 批孤軍的後裔卻活生生存在於我們台灣社會中。這群留台泰緬華人，其身份多為. y. Nat. sit. 當年國共內戰時，國民政府派遣至泰國、緬甸地區作戰祕密軍隊的後裔。隨著戰. n. al. er. io. 爭的結束，此支部隊被遺留在泰緬邊境，成為一支不被國民政府承認、亦不為泰. i n U. v. 緬政府接受的孤軍。實質上，緬甸華人屬於無國籍人士，他們並非緬甸人。儘管. Ch. engchi. 他們在當地受華文教育，教唱中華民國國歌，並在政治上認同中華民國，然而中華民國卻並未將其視為國民。沒有國籍的緬甸孤軍後裔，只得花上百萬緬幣（約新台幣三萬元，相當於一般緬甸人工作兩三年的全部薪水），購買假護照，以緬甸國民的假身份來台灣求學。6辛苦地求學完成後，卻又得面臨居留證到期，但是因當初以假護照離開緬甸，若要返鄉，僅能以偷渡為之；若想留在台灣生活，. 3. 夏曉鵑、王增勇，〈逾期居留移民之實證研究〉，《全國律師》，2010 年 9 月，頁 5。〈立院三讀移民法滯台藏人合法居留〉，http://www.coolloud.org.tw/node/33760 （last visited： 2011.01.01） 5 參：柏楊著，《異域》，遠流出版，2000 年。 6 〈「我們要生存！」泰緬華人絕食求居留〉，http://www.coolloud.org.tw/node/23150 （last visited：2011.01.01） 2 4.

(9) 卻得面臨不具合法居留身分的難題。我在因緣際會之下，閱讀到台北地檢署對這樣個案的一份不起訴處分書，其事實是：「…被告○○○為僑居於緬甸之無國籍人，因參加我國僑務委員會之海外聯招考詴經錄取，但無緬甸國籍致不能申辦護照來台就學，故於民國 91 年 7 月左右，在緬甸國仰光市，以提供自己照片方式，交由姓名年籍不詳之仲介公司人員製作偽造之緬甸國護照，並於同年 8 月間，明知該護照為偽造，仍提示該偽造護照行使於我國駐泰國經濟文化辦事處之人員，使該公務員將偽造之資料登載於其所執掌之公文書內，並發給被告來台簽證。被告旋於同年 8 月 14 日持用該. 政治大察局，行使該偽造護照取得我國外僑居留證，使該管公務員依偽造護照之內容登立. 偽造護照自我國桃園中正國際機場入境台灣。後又於同年 8 月間至台北市政府警. ‧ 國. 學. 在於其所掌管之公文書上，並發給被告外僑居留證，均足以生損害於公眾並影響我國管理外僑之正確性…」這並非單一個案，實則，這是在台灣的僑教政策下，. ‧. 由外交部、教育部、僑委會等單位共同促成的結果。7. y. Nat. sit. 2008 年 7 月 3 日，四百多名泰緬華人聚集在立法院前，震天價響，發出他. n. al. er. io. 們壓抑多年來的內心怒吼。發起此次抗議的「泰緬地區華裔難民權益促進會籌備. i n U. v. 處」的執行長劉小華表示，下午經磋商過後，行政院方面表示有誠意解決，但無. Ch. engchi. 法做出任何保證。劉小華哽咽地說，「如果不能合法生存，我身後這四百個小孩，可能就是四百顆炸彈。」「政府寧願讓他們繼續非法居留，也不願意讓他們合法生存。」劉小華宣稱，今晚開始將於自由廣場禁言、絕食，直到政府拿出實際解決方案為止。現場多位群眾亦激動地表示將會隨同絕食，以生命抗議。泰緬華人在台的處境，恐怕跟逃跑外勞相去不遠。身份的非法，使得個人被擠壓進社會的夾縫中艱難地求生。緬甸政府不認他們，心中魂牽夢繫的祖國亦不要他們。電影中的「異域」，主角在戰火交織，對中華民國政府萬念俱灰下，繼續留在泰緬邊. 7. 在泰緬招生時，未明確告知求學畢業後不能繼續留在台灣、駐外辦事處對於泰緬僑生使用假護照睜一隻眼閉一隻眼、事發後機關間互踢皮球等。 3.

(10) 境生存。真實世界的亞細亞孤兒，還在期待台灣政府能給他們一個家。8. （二）發想前述在台之泰緬地區無戶籍國民，僅是存在於台灣社會中的其中一群無證移民，此外，尚有難以忍受惡劣勞動條件而逃逸之外籍移工、在台的圖博人、 9當初在複雜的國家主權與不肖仲介的黑心矇騙之下，導致來台居留多年，仍無法歸化取得本國籍之柬埔寨籍配偶10等等。正因為這些現實存在的狀況，使得我開始思考：為何在台灣這個自詡為人權立國之民主國家中，社會中的某一群人卻得終. 政治大別提社會福利；如果一個國家是以追求自由民主秩序(liberal democratic order) 立. 日生活在被查緝、強制出境的恐懼中？沒有合法的工作資格、沒有醫療保險，更 11. 為. 目標，則應該要如何回應此一社會現實？是排斥 (exclusion) ？抑或涵納. ‧ 國. 學. (inclusion)？此外，所謂的「非法(illegal)」就等同於「罪犯 (outlaw)」嗎？再者，. ‧. 無證移民總是社會問題的根源嗎？其對社會造成的負擔真的遠大於其所貢獻的. y. Nat. 利益嗎？本論文基於此一社會時空背景，嘗試藉由跨領域的探究，思考應如何保. n. al. er. io 三、解決方法. sit. 障在台灣的無證移民權利。. Ch. engchi. i n U. v. （一）初步歸納我國無證移民的類型。. （二）參考外國實務與理論對於無證移民的控制與保障。（三）檢討我國現行法制對「無證移民」的處理方式，及其背後的理論基礎。. 8. 前揭註 6。〈沒身分，自由廣場上的圖博人〉，http://www.coolloud.org.tw/node/31753 （last visited： 2011.01.01） 10 〈「我的媽媽是人球，連阿扁總統也沒輒！」--2800 位柬埔寨配偶成為台灣外交的犧牲品（採訪通知）〉，http://www.coolloud.org.tw/node/11969 （last visited：2011.01.01） 11 我國大法官解釋中提及「自由民主憲政秩序」的計有 22 則：釋字第 381、445、499、530、567、 572、585、588、592、601、603、615、618、626、627、632、633、644、654、656、659、 665 號解釋。 4 9.

(11) （四）嘗試提出保障無證移民權利之理論，作為設計與適用相關法令之參考。. 第二節. 無證移民（undocumented immigrants）的概. 念界定對於違反各種移民法令者，一般稱之為非法外國人（illegal alien），但這樣的詞彙並非妥適。從法律人的觀點來看，既模糊亦不精確。有認為這個詞彙是指以不正當管道進入國界的外國人。另有主張此一詞彙亦包含合法入境但逾期居留者。更有見解認為只要是可以驅逐出境的個人，不問其係非法入境、逾期居留或. 政治大非法外國人同樣是法律用語。更重要的是，多數認為「非法外國人」這個詞彙製立. 其他原因，都是非法外國人。12「外國人」於我國法律中亦有明文，但並不能說. ‧ 國. 學. 造了有罪或社會傷害程度所賦予的惡劣印象。13再者，一個人的行為舉止才會有合法、非法之區分，但是作為主體的「人」並不能以合法、非法來看待。14國際. ‧. 爭取非法移民權益之非政府組織，許多使用「無證移民」，即如法文中的「sans. sit. y. Nat. papier（缺乏合法證件）」稱之。因此本文亦遵循這樣的概念，對於不具合法居留. n. al. er. io. 文件而存在於國境內之非公民以「無證移民」一詞來替代「非法移民」。15. 12. Ch. engchi. i n U. v. rded.. STEPHEN H. LEGOMSKY, IMMIGRATION AND REFUGEE L AW AND POLICY 1109(3 2002). 13 Id. at 1110. 此外，研究美墨邊境非法移民之學者 Nevins 對「非法移民」一詞亦提出深刻的反省，他認為「非法」的字眼帶有貶抑、歧視的意味，且使得這類的移民被視為罪犯，「非法」入境活動被認為是個人行為，進而掩蓋了國家中各種作用者及機制在促使/鼓勵「非法」移民流動上所扮演的角色，因此他反對使用「非法移民」一詞，而使用「未許移民（unauthorized immigrant）」或「法外移民（extralegal immigrant）」來替代（Nevins, 2002；轉引自黃惠欣，《跨界流動與邊界管制：台灣性產業中之中國大陸無證移民女性》，台大城鄉所碩士論文，2005 年 1 月）。 14 Castles&Davidson（2001）、Davis（2000）和 Sassen（2000, 2001）也指出，「非法移民（illegal migrants）」一詞不僅污名化此類跨境遷移者（transnational migrants），且因其入境後的行為不必然非法，所違犯的多為移出或移入國的國境管理規範，故而主張使用「無證移民」一詞以涵蓋所有未持或持偽造入出境證件與逾期停留者（overstayers）。轉引自：趙彥寧，〈親屬連結、社會規範與國境管理：以中國福建省無證移民的研究〉，《臺灣社會學》，第 13 期，2007 年 6 月，頁 131。 15 此外，在歐洲亦有使用「非常規移民（irregular immigrants）」之概念，其範圍被認為較「無證移民（undocumented immigrants）」一詞更為廣泛，除了因非法入境（偷渡或假證件），或逾期居留而持續居住於被宜入國者外，還包括申請政治庇護或其他居留原因遭拒，但尚未（無法）遣送出境者。Joseph Carens 則認為，使用「非法移民」或「無證移民」這些詞彙對於所要達到之規範性結論有過多的預設，其認為若要從事真正的探究，很重要的是避免藉由採取暗示特定主張之用語而預斷分析。Carens, J. H., The Rights of Irregular Migrants. ETHICS & INTERNATIONAL AFFAIRS, 22: 164(2008). 5.

(12) 本文所謂「無證移民」，依我國相關法律之規範對象，主要包含：偷渡來臺之外國人16/大陸人民；17持用假護照、假簽證入境之外國人18/大陸人民；合法入境後因各種原因而逾期停留、居留之外國人19/大陸人民；20非法入境或無合法居留權之無國籍人。具體尚可細分如下： 1.入境時為合法，但事後因故喪失居留權，卻持續居留於台灣地區者。此亦可分為— (1)單純逾期居留。. 政治大 2.自始即非法入境者。這又可區分為— 立 (2)居留權事後被廢止，但尚未遭遣返出境。. ‧ 國. 學. (1)未經國境查驗即入境者。如：偷渡。. ‧. (2)持偽造文件證件或以其他脫法方式通過國境查驗者。如：持偽造之護照、. sit. y. Nat. 結婚證明等。. n. al. er. io. 3.尋求庇護未成功卻未被逮捕或遣返者。 4.無法取得有效證件的無國籍者。. Ch. engchi. i n U. v. 本文無意在此提出具體且詳細的定義，一則係因為相關領域之研究尚屬有限，二則法律上「無證」的類型多種，若深入探討導致「無證」的原因，實更為複雜。21因此本文對於「無證移民（undocumented immigrants）」採取較為寬鬆的. 16. 入出國及移民法第 4 條第 1 項。台灣地區與大陸地區人民關係條例第 10 條第 1 項、第 18 條第 1 項第 1 款。 18 入出國及移民法第 36 條第 1 項第 2 款。 19 入出國及移民法第 36 條第 1 項第 8 款。 20 台灣地區與大陸地區人民條例第 18 條第 1 項第 2 款。 21 包含：被人口販運者欺騙或強迫來台工作甚或賣淫者；與台灣人結婚但因離婚（或遭夫家惡意對待而離家）而無法更新居留證者；來台就學之僑生（嚴格來說多是中華民國國民）畢業後無法回到僑居地者；來台工作但因雇主剝削而「行方不明」者；在中國大陸遭受迫害而來台尋求政治庇護者等等。而持續留在台灣的原因，則可能涉及政治（難民、庇護）、經濟（工作）與社會（家庭團聚）等。 6 17.

(13) 定義，只要不具備合法居留文件非我國籍人士，皆可納入本文所指稱之「無證移民」。尚須一提者，「無證移民」不是一個本質上存在的特殊群體，或一定指某些以特定途徑越過邊境的人，它是一個相對而浮動的概念：相對於「合法（即有證）」，「無證」移民指的是未經前往國或居留國允許—也就是說，不合於該國的法律規範—而私自出入國（邊）境或逾期居留之人。「浮動」是指，對於 A 國家而言，某種入境方式是合法的，但到了 B 國家，同樣入境方式卻可能被視為「無證」，22由此可知，國家力量在建構誰是／誰不是「無證移民」這個問題上的吃. 政治大的政策與入出境管理制度的建立，也就出現了「無證移民」。立. 重角色。或許可以說，隨著民族國家（nation state）的出現，隨著限制人口流動. ‧ 國. 學. 第三節. 23. 研究方法與論文架構. ‧. 一、研究方法. y. Nat. sit. 本論文之研究方法將以文獻分析法（literature review）為主，文獻分析法即. n. al. er. io. 將國內、外有關本研究之期刊、論文等資料予以蒐集並彙整分析，作為本研究之. i n U. v. 參考依據。至於文獻分析的方式，本文擬從三個方面來進行，分述如下：. （一）關於我國文獻. Ch. engchi. 本論文文獻係以國內的社會學與法學期刊、論文及專書為主。因為無證移民議題本非純粹的法學理論之討論，社會學領域之相關實證及理論的資料有極高的參考、引用之價值。法學文獻部分則以外國人基本權利、收容的正當程序等為主。. 22 23. 最簡單的例子就是「簽證」。進入某些國家需要事先取得簽證，某些國家則不需要。黃惠欣，前揭書（見註 13），頁 8-9。 7.

(14) （二）關於外國文獻至於外文文獻部分，則以美國的法律期刊、專書、條文及判決為主。會以美國為主要的比較法制及政策研究對象，係因美國傳統上為移民國家，且移民議題的探討已有豐富資料可供參考，對於已在境內的無證移民，應受到何種程度的保障，該提供何種政府給付及保護等議題，有著激烈辯論。德國傳統上雖然自認為非屬移民國家，但其在歷史上因曾採行客工（guest worker）制度，其後許多移工留在國內成為無證移民，對於這群人德國政府不敢. 政治大的保障，因此相關部分本論文也將德國納入比較、參考之列。此外，亦將參考歐立輕言全部驅逐出境，且法院從信賴保護原則出發，給予無證移民及其後裔某程度. 盟於 2008 年公布之「歐洲移民與庇護公約（European Pact on Immigration and. ‧ 國. 學. Asylum）」及會員國遣返無證移民之一般性標準與程序之指令。. ‧. （三）基本觀點. y. Nat. er. io. sit. 傳統觀點似乎立基於保守的國族主義觀對待生活在台灣境內的「外人」，惟這樣的看法在人口遷徙頻繁的全球化時代中，似乎明顯過時，且亦不符合各國際. al. n. v i n 人權公約的精神。本文擬從保障弱勢者權利的角度觀察無證移民議題，認為在一 Ch engchi U 個自詡為自由民主秩序的民主國家中，對於違反移民法規而成為無證移民者，不能將其等同於罪犯視之（即使是犯罪者，也會給予某種程度的基本權保障），更不能對其生存困境視而不見，建構保障無證移民之理論實屬必要。. 二、論文架構本論文共分為七章，除本章係對本研究之問題意識、研究方法及論文架構做一簡單說明，而第七章為結論之外，其餘各章所探討之內容簡述如下：首先，於第二章先介紹台灣國境管理之概念、法理基礎及相關法令，其次介 8.

(15) 紹台灣邊境管制與境內管理的各種制度，再者，嘗試整理台灣的無證移民群體及其困境，並檢討現行法令與實務對於這些群體造成的不合理。本論文將指出，無證移民的流動與遭受各種因身分非法性而來的壓迫，在在突顯民族國家陳舊的邊界管制，已是一個充滿無效、矛盾與階級性的不義結構，並凸顯臺灣無證移民群體的困境與問題點，作為主張應給於無證移民權利保障的開端。其次，於第三章、第四章分述德國與美國之移民背景、無證移民之控制及相關問題。之所以選擇德國與美國作為介紹對象，一是因為近年來，移民已經成為西方工業化國家受到重大爭議的社會與政治議題。源源不絕的移民潮引起關注，. 政治大收國修訂現行移民法與政策及制定一套新的法律與政策。結果，在西方工業化國立多數移民離開其母國係因為經濟窮困、政治動亂與內戰。這些移民潮迫使西方接. ‧ 國. 學. 家的移民法與政策近來產生實質的改變。美國與德國正是感受到這股移民壓力的兩個國家，基於這個理由，他們的經驗及其對移民法與政策形式的回應是特別具. ‧. 啟發性的，不僅是對彼此而言，對其他移民接收國也是一樣。其次，德國與美國. sit. y. Nat. 作為世界上先進民主國家，境內都有為數眾多的外國人口，也同樣有很多無證移. al. er. io. 民存在，德、美對於無證移民的控制亦皆有其相似或相異之管制政策。除了德、. v. n. 美之外，將附帶提及歐盟近年來對於無證移民所採取的立場及管制措施。藉由理. Ch. engchi. i n U. 解先進民主國家對於無證移民的政策，可讓我們反思各種移民控制制度是否有效可行，而對於無證移民的保障是否有所不足，以致於是否有必要從理論上發展保障無證移民的論述。再者，於第五章檢視現行法律理論對於無證移民之適用，在保障的應然面有哪些應遵循之原則，而實然面上究竟哪些原則被遵循，而哪些則否。並檢討台灣現行有關控制無證移民的法律制度，主要針對「面談制度」、「查察」、「強制出境及收容」三個部分。最後，於第六章嘗試提出保障無證移民的主張，並針對可能遭受到的質疑提. 9.

(16) 出回應。而即使在無證移民取得合法身分前，其在法律上是否有哪些應受保障之權利。並參考美國、歐洲給予無證移民合法化的經驗，主張臺灣亦應針對境內之無證移民，於符合一定條件後，給予其取得合法身分之機會。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 10. i n U. v.

(17) 第二章. 無證移民在台灣. 本章一開始先介紹台灣國境管理之概念、法理基礎及相關法令，其次介紹邊境管制與境內管理的各種制度，再者，嘗試整理台灣的無證移民群體及其困境，並檢討現行法令與實務對於這些群體有哪些不合理的對待。須在此說明的是，受限於目前國內對於無證移民的實證研究成果有限，1以及作者本身在能力與時間上之限制，本章對於台灣無證移民群體的介紹，主要針對相關社會學文獻、碩士論文、新聞及網路資源等資料進行整理，而作者從參與. 政治大殊性，在此亦無法一一臚列介紹。但作者仍希望透過本章的介紹與分析，使讀者立. 一些移民權益工作者的討論中已認識到，個別具體的無證移民案例或許都有其特. 能對於生活在台灣的無證移民有進一步的了解。. ‧ 國. 學. 第一節. 國境管理. ‧. y. Nat. 本節首先說明入出境之概念與其法理基礎，並介紹現行主要的移民相關法. n. 一、入出境的概念 a l. er. io. sit. 律。至於邊境控管與境內管理的具體規定則留待本章第二節詳述。. Ch. engchi. i n U. v. 入出境是指一國的公民，為進入另一國家或從另一國家返回本國而通過國界的活動。從人口學與地理學而言，入出境是一種跨越國界的人口流動。 2就法律或政治意義上而言，國境是各國領土之區分界限，在此界限之外，若非國際法有特別規定，原則上，亦係國家高權（Hoeheitsgewalt eines Staates）行使之中止線。若從安全角度言，國境為國家對外來影響具有一般警示功能。3. 1. 截至目前為止，有關無證移民之實證研究最新且最完整的文獻，為夏曉鵑教授與王增勇教授於 2010 年 9 月發表於《全國律師》期刊之〈逾期居留移民之實證研究〉。參夏曉鵑、王增勇，〈逾期居留移民之實證研究〉，《全國律師》，2010 年 9 月，頁 5 以下。 2 刁仁國著，《外國人入出境管理法論》，中央警察大學出版社，2001 年 3 月初版，頁 13。 3 李震山等著，《入出國管理及安全檢查專題研究》，中央警察大學，1999 年 8 月初版，頁 14。 11.

(18) 李震山大法官所稱之入出境管理，係指針對入出一國國境之人、物（包括物及交通工具）所施行措施之總稱，4但若就整體性而言，入出境管理制度應包括入境前之護照或簽證之核發、入境當時之國境管理、入境後之停留居留管理。此為最廣義的「入出境管理」。而狹義的入出境管理，係指對人的部分所為之措施，並不包括對物的檢查，即僅指入境前之護照或簽證之核發、入境當時之證照查驗、入境後之停居留管理。5. 二、一般法理基礎. 政治大則，即國家基本權（Grundrechte der Staaten）之維護、人民基本權之保障，以立據李震山大法官之研究，入出國管理之法理基礎，應係植基於以下三項原 6. 7. 及國際法之信守。8然各原則間並非可以截然區分，甚且，在此三角關係間，因. ‧ 國. 學. 衝突、競合，乃衍生入出國之大部分問題，而該問題之核心即為自由之保障與限. ‧. 制之調和問題。在現代民主法治國家，為處理或管理此類問題，皆應要有一套完. sit er. io. 三、相關法律. y. Nat. 整法制，且不應自外於國際法原則之拘束。9. n. a. v. l C （一）入出國及移民法（以下簡稱移民法） ni. hengchi U. 移民法之立法目的係為統籌入出國管理，確保國家安全、保障人權；規範移民事務，落實移民輔導（移民法第 1 條）。其規範對象包括居住台灣地區設有戶籍國民、在台灣地區無戶籍國民及外國人。其立法源由係因司法院大法官釋字第 454 號解釋指摘，中華民國 83 年 4 月. 4 5 6 7 8 9. 同前註。刁仁國著，前揭書（見註 2），頁 14-15。包括自衛自保權、主權獨立完整性、受平等對待之權。從入出國觀點言，最值得一提的是平等權、遷徙自由及庇護權。包括條約、慣例、一般法律原則、判例、學說及國際組織決議。李震山等著，前揭書（見註 3），頁 1。 12.

(19) 20 日行政院台內字第 20077 號函修正核定之「國人入境短期停留長期居留及戶籍登記作業要點」中關於在台灣地區無戶籍人民申請在台灣地區長期居留得不予許可、撤銷其許可、撤銷或註銷其戶籍，並限期離境之規定，係對人民居住及遷徙自由之重大限制，卻無法律或法律明確授權之依據，訂期間宣告其違憲無效。因此立法院於 1999 年 5 月 21 日訂定移民法，將相關行政命令提升為法律位階。期間歷經數次修正，對移民人權有重大進步者，莫屬移民移住人權修法聯盟（以下簡稱移盟），自 2004 年 4 月起開始密集討論修法及草擬條文，2005 年 3 月，移盟提出民間版「入出國及移民法」修正案，並動員各黨立法委員連署完成. 政治大工有八大項突破性的人權保障進展，包括：防家暴條款、立. 提案。歷經三年多的努力，於 2007 年 11 月 30 日立法院三讀通過，對移民及移 10. 家庭團聚權、11反歧. ‧ 國. 學. 視條款、12建立正當程序、13禁止婚姻媒合商業化和物化女性、14鬆綁外國人參加集會遊行、15移工與雇主訴訟期間可延長居留、16保護人口販運被害人17等；但與. ‧. 原來的民間版相比，也留下七大項未竟之志的遺憾，包括：婚姻移民女性僅能從. sit. y. Nat. 夫居或從子居、受暴失婚婦女僅可延長居留而非永久居留、對婚姻移民施以階級. （二）國籍法. er. al. n. 侵犯隱私等。18. io. 歧視、永久居留權空洞化、正當程序未臻周全、反歧視條款規定不足、警察國家. Ch. engchi. i n U. v. 國籍法之規範者為國籍之取得、喪失、回復與撤銷等變更事項（國籍法第 1. 10. 移民法第 31 條第 4 項。移民法第 25 條第 8 項、第 18 條第 1 項第 9 款。 12 移民法第 62 條、第 81 條。 13 移民法第 28 條、第 36 條。 14 移民法第 58 至 61 條。 15 移民法第 29 條。 16 移民法第 31 條第 4 項第 6 款。 17 移民法第 42 條、第 43 條。 18 「賀移民法修正三讀通過」：移民法三讀記者會新聞稿， http://tw.myblog.yahoo.com/migrants2006/article?mid=161&prev=190&next=281&l=f&fid=8 （Last visited：2010.01.12） 13 11.

(20) 條）。其中第 3 條至第 10 條是關於外國人取得我國國籍之規定。傳統見解認為，國籍乃是一主權國家與其國民之間一種法律上之聯繫，使個人之法律地位確定屬於授籍國，而該授籍國對擁有其國籍之國民，則取得管轄之權利並負有保護之義務。換言之，國籍係國家主權之行使，並涉及重要利益之權利義務關係。19學者黃居正認為，國籍與近代化國家其他徵象文明進程的「可視化」公共建設，包括標準時間、鐵道、醫院與教育機構等，在性質上是相同的，都屬於對了確保國家統治高權之合法正當性（legitimacy）所精心設計的媒體手段。國籍之所以應被視同公共建設，是因為它提供給國民的一種最容易彰顯民族表徵、確認自我存在價值的工具。20. 政治大然而在全球化（globalization）的趨勢下，雖然全球化本身沒有明確的定義立. ‧ 國. 學. 甚或具體內容，卻很清楚地指涉了一個動態的「去國家化（denationalization）」或「去領土化（deterritorialization）」的權力重組過程。21在這個趨勢下，「國家」. ‧. 雖然仍是最重要的政治組織，但其重要性已逐漸衰退。至少不再是「唯一」或「永. sit. y. Nat. 遠」的主角。國際組織、跨國公司，與各種 NGOs，漸漸也成為國際政經拉鋸鬥. al. er. io. 爭的主體。22Alfred Aman 亦指出，今日的「全球化公民身分（global citizenship）」. v. n. 包含了「多重身分（multiple identities）」與公民「區分辨識不同層級政府功能角. Ch. engchi. i n U. 色的能力」。23左派觀點的「帝國（Empire）」一書即強調：公民身分不再純然基於固定的國族國家主權概念；公民身分的界定，往往奠基於流動、彈性而相互重疊的公共領域間關係。而唯有更功能取向、多面向的途徑，才能正確理解現代公民身分的概念。24簡言之，全球化下，個人的認同不以國籍為限，大至跨國組織，. 19. 馬福美著，《我國移民法制之研究》，台灣師範大學碩士論文，2007 年，頁 52-53。黃居正著，〈國籍與公民身分—一個跨領域的探索〉，《台灣國際法季刊》，第 1 卷第 4 期，2004 年 10 月，頁 278-279。 21 See, ALFRED C. AMAN JR., THE DEMOCRACY DEFICIT: TAMING GLOBALIZATION THROUGH L AW REFORM (2004). 22 See, Jan Nederveen Pieterse, Globalization as Hydridization, THE GLOBALIZATION READER, rd Wiley-Blackwell, 3 (2007). 23 See, Alfred C. Aman Jr., The Globalizing State: A Future-Oriented Perspective on the Public/Private Distinction, Federalism, and Democracy, 31 VAND. J. TRANSNAT ’L L. 769, at 855(1998). 24 See, MICHAEL HARDT & ANTONIO NEGRI, EMPIRE 361, 400, 403(2000). 14 20.

(21) 小至地區性團體，都是形塑個人認同的對象，在各種權利義務事項上，若還是以形式上的國籍為區分，似乎有所不足。. （三）台灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱兩岸條例）台灣自 1987 年 11 月 2 日開放民眾赴大陸探親，隨著兩岸互動交流的關係發展，衍生兩岸相關事務及問題增多。在歷史上，兩岸關係有其特殊性，憲法增修條文第 11 條規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」於 1992 年 7 月 31 日制定台灣地區與大陸地區人. 政治大大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件（兩岸條例第 1 條）。立. 民關係條例，在國家統一前，為確保台灣地區安全與民眾福祉，規範台灣地區與. ‧ 國. 學. 時至今日，兩岸時空背景已有明顯改變，原先基於反共意識所制定的法律，使得大陸配偶較於外籍配偶，一直承擔著更多的敵意、歧視與排拒。經移盟推動. ‧. 修法，終於在 2009 年 6 月 9 日，立法院三讀通過了兩岸關係條例修正條文，稍. sit. y. Nat. 微還給大陸配偶一點點基本人權。對於剛剛簽署「公民與政治權利公約」及「經. al. er. io. 濟社會文化權利公約」的的政府而言，這可說是第一份成績單。也是自 1992 年. v. n. 制定兩岸關係條例以來，首次對來自大陸的移民與他們的台灣家人，採取保障與. Ch. engchi. i n U. 尊重的態度。25雖然為德不卒，26陸配依然是次等移民，但至少走出了第一步。27. （四）香港澳門關係條例（以下簡稱港澳條例）港澳條例第 1 條規定，為規範及促進與香港及澳門之經貿、文化及其他關係，特制定本條例。根據港澳條例第 4 條第 1、2 項規定：「本條例所稱香港居民，. 25. 第一，合法入境的大陸配偶均享有工作權；第二，取得身分證的年限縮短為六年；第三，享有較為完整的繼承權；第四，驅逐出境前之審查會。 26 第一，陸配取得身分證的期間仍遠長於外配；第二，陸配未成年子女來台居留問題；第三，集會結社權；第四，民事關係應回歸人性；第五，取消次等公民規定，入籍就是台灣人。 27 「五十分的政見，五十分的人權」 ----「兩岸人民關係條例修法通過」， http://tw.myblog.yahoo.com/migrants2006/article?mid=675&prev=676&next=670 （Last visited： 2010.01.13） 15.

(22) 指具有香港永久居留資格，且未持有英國國民 (海外) 護照或香港護照以外之旅行證照者。本條例所稱澳門居民，指具有澳門永久居留資格，且未持有澳門護照以外之旅行證照或雖持有葡萄牙護照但係於葡萄牙結束治理前於澳門取得者。」如果不符要件者，就非港澳條例所認定的「香港居民」、「澳門居民」，而是外國人。港澳條例立法基本精神有五：(1)採用正面管理方式立法，並盡量維持、促進及保障台港澳間關係及港澳人民權利。(2)採用委任立法，以因應港澳情勢之不確定性。(3)採用罰則相對從輕原則。 (4)納入國際多邊規範精神。(5)設有情勢. 政治大. 變遷條款，以保障台灣地區及人民之安全。. 立. （五）外國護照簽證條例（以下簡稱簽證條例）. ‧ 國. 學. 簽證制度，緣起於 19 世紀末葉的歐洲各國，為了更進一步慎重判斷否允許. ‧. 外國人入境，遂要求外國人應先持護照向本國領事申請簽證。雖然伴隨護照制度. sit. y. Nat. 的衰退，也曾經歷過免簽證的期間，但是一次世界大戰爆發後，基於防止間諜等. al. er. io. 因素的國防目的，歐洲各國紛紛重新強化了簽證制度。美國出於管制移民而在. v. n. 1917 年制定移民法時，也要求移民應先行取得簽證，1924 年移民法修正後，進. Ch. engchi. i n U. 一步擴大至一般外國人。28時至今日，世界各國均以簽證作為事先審核外國人身分、資格及紀錄後，所發給的一種入境推薦證明文件。若依官方說法，簽證在意義上為一國之入境許可。依國際法一般原則，國家並無准許外國人入境之義務。目前國際社會中鮮有國家對外國人之入境毫無限制。各國對來訪之外國人先行審核過濾，確保入境者皆屬善意以及外國人所持證照真實有效且不致成為當地社會負擔，乃有簽證制度之實施。29. 28. 坂中英德˙斎藤利男，《出入囯管理及び難民認定法逐条解説》，全訂版，第 350-351 頁；轉引自林孟楠，《論外國人的國際遷徙自由》，政大法研所碩士論文，2004 年 7 月，頁 123。 29 依據國際實踐，簽證之准許或拒發係國家主權行為，故中華民國政府有權拒絕透露拒發簽證之原因。見外交部領事事務局網站，http://www.boca.gov.tw/ct.asp?xItem=30&CtNode=266&mp=1 16.

(23) （六）國家安全法國家安全法第 3 條第 1 項規定，人民入出境，應向內政部警政署入出境管理局申請許可。未經許可者，不得入出境。30如有違反，則有同法第 6 條第 1 項之刑事責任。31. 第二節. 無證移民的控制. 前已介紹國境管理之概念及臺灣規範入出國之相關法律，並針對本文所欲探討之對象—無證移民—加以定義。以下將進一步介紹臺灣控制無證移民之具體法. 政治大. 令規範及制度建構。台灣目前係由內政部入出國及移民署（以下簡稱移民署）負. 立. 責管制無證移民業務。32依其業務內容中有關無證移民管理之說明：. ‧ 國. 學. 「全球經濟快速發展及地球村效應，國際間人士商務往來、旅遊、求學、工作及結婚絡繹不絕於途。加上兩岸關係日趨緩和，人民往來密. ‧. 切，在龐大的跨國性人口移動現象中，衍生逾期停留、居留、非法工作、. Nat. sit. y. 非法入境、人口走私販運及觸犯我國刑事、行政法令規章等行為，非法. n. al. er. io. 移民之存在對於社會治安、經濟、公共秩序及衛生影響甚大，為落實執. i n U. v. 行非法移民管理工作，分從預防、查處、收容管理及遣送 4 大方向辦理，分述如下：. Ch. engchi. （Last Visited：2010.01.17） 30 其規範目的，可參福建金門地方法院 96 年度簡上字第 9 號判決要旨：「按自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別規定，中華民國憲法增修條文第 11 條揭櫫甚明，基於今日兩岸分治之現實考量，為規範臺灣與大陸地區人民往來模式，確立正常且無危害國家安全之溝通管道，建立適當之入出境管制措施，立法機關藉由臺灣地區與大陸地區人民關係條例及國家安全法等法律之訂立以達前揭目的，大陸地區人民欲前來臺灣或金門等現由中華民國政府統治權所及之地區，如未於憲法所示準則下以法律給予一定程度之限制，勢將有害臺灣地區之安全與民眾福祉，從而規定大陸地區人士如欲入境臺灣地區，應向主管機關先行報請許可，自不存違反憲法之疑義。」另可參考司法院大法官釋字第 558 號解釋針對 81 年修正後之國家安全法第 3 條第 1 項規定違反比例原則的指摘。 31 違反第三條第一項規定未經許可入出境者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。 32 移民署之成立歷程，請見移民署網頁：http://www.immigration.gov.tw/aspcode/menu11.asp （Last visited：2010.01.22） 17.

(24) 1、預防方面：透過制定完善移民政策、加強移民輔導、建構面談查察機制、強化入出國境管制查驗，並加強外來人口停留、居留管理等措施以達到預防目的。 2、查處部分：由本署專勤隊及各治安機關負責辦理查處及遣送事宜。 3、收容管理部分：本署收容事務大隊下設 5 個收容所，各縣市專勤隊大部分亦設有臨時收容所，負責辦理收容事務；為落實人道關懷及保障人權，管理人員均以關心、愛心、耐心來服務，使其能安心等待遣送回國。. 政治大之一，本署除秉持人道與安全之原則外，亦簡化行政程序、思考加立. 4、遣送部分：由於人權意識高漲，基本人權之保障係為國家進步指標. 速遣送速度以降低帄均收容天數，期在合理期限內，儘速完成遣送. ‧ 國. 學. 事宜。. ‧. 非法移民管理權責，除本署外，還包括外交、海巡、勞政、社政及. y. Nat. 警察等機關。為確實做好該項工作，除積極加強與各機關間之橫向聯. n. al. er. io. 而努力。」33. sit. 繫，更整合各部會力量，全力為提昇外來人口素質，降低非法移民人數. Ch. engchi. i n U. v. 斜體畫線部分為本文所加，前者是否確實有相關統計資料可以證明，本文存疑，詳細的論述留待第四章再行處理。至於有關人口素質部分，學者曾嬿芬即提出加以質疑：「…在人口政策中，人口素質指的是國內既有人口目前所享有的人類發展指標程度（Human Development Index），人口中的識字率、帄均壽命等指標，指的是『後天』環境的培養資源指標，這也是台灣人口政策中有關人口素質的定義（參見《中華民國人口政策綱領》，內政部，民國 81 年）。但是在目前移民政策的討論中，人口素質卻被當作本質性的特質…」，34此外，警政背景出身之官員. 33. 移民署簡介，http://www.immigration.gov.tw/aspcode/menu11_2.asp （Last visited：2010.01.22）曾嬿芬，〈誰可以打開國界的門？-移民政策的階級主義〉，《騷動流移：台社移民/工讀本》，台灣社會研究雜誌社出版，2009 年 1 月，頁 153。 18. 34.

(25) 往往亦認為，逃逸外勞無法納入管理，顯已成為涉外治安之黑戶，亟需積極查緝，以淨化治安環境。35可見執法者似乎有著「我們」比較優越，不合法的「外人」比較低劣，一旦他們長久生活在「我們」的社會中，會拖垮「我們」的素質之偏見，因而致力於查緝無證移民。以下，本文將介紹台灣目前國境線上及國內管制的相關法令制度，使讀者瞭解是什麼樣的具體規範建構出臺灣的無證移民。. 一、邊界控管（一）入境制度. 立. 政治大. 依據國際慣例，入境許可之內容應包括兩層意涵：一為簽證機關發給的入境. ‧ 國. 學. 簽證；二為口岸邊防檢查機關簽發之入境查驗證明。獲得入境簽證，僅係獲得初步許可，不表示一定能獲准入境，尚須邊防檢查機關查驗後確認，才能入境。故. Nat. y. ‧. 後者有最終許可之性質。36. er. io. sit. 簽證是一種入境證明文件。換言之，即是一個國家對准予入境之外國人，所核發的一種入境證明文件。因此，簽證核發之目的可說是一國基於其領域管轄，. al. n. v i n 對有意入境之外國人，所採取的一項事先審查的行政措施。 Ch engchi U. 37. 質言之，外國人意. 欲入境台灣，即必須事先申請簽證，台灣即可透過申請人繳交之應具備文件資料，38加以審查，以為准駁的依據。39因此，藉由事前審查，即可依簽證條例規定不予入境許可之外國人，拒發簽證，以達入境管理「篩檢過濾」、發揮「維護. 35. 曾國森，〈非法外勞取締技巧及相關法律問題之研究〉，《警學叢刊》，第 27 卷第 2 期，1996 年 9 月。 36 刁仁國，前揭書（見註 2），頁 65。 37 劉文章，《證照查驗理論與實務》，中央警察大學出版，1996 年 5 月再版，頁 53。 38 簽證條例施行細則第 5 條第 1 項：「持外國護照申請簽證，應填具簽證申請書表，並檢具有效外國護照及最近六個月內之照片，送外交部或駐外使領館、代表處、辦事處或其他經外交部授權機構 (以下簡稱駐外館處) 核辦。」 39 簽證條例第 4 條：「本條例所稱簽證，指外交部或駐外使領館、代表處、辦事處、其他外交部授權機構 (以下簡稱駐外館處) 核發外國護照以憑前來我國之許可。」 19.

(26) 國家安全」的第一道防線功能。40至於簽證之種類則規定在簽證條例第 7 條、41簽證條例施行細則第 10、4213 條。43 外國人有簽證條例第 12 條44規定情形之一，外交部或駐外館處得拒發簽證，故駐外單位在審核外國人之簽證申請時，即可事前確認該外國人是否欲以不實文件取得簽證進入台灣，成為無證移民之可能性，而因此拒絕發給簽證。惟依簽證條例第 12 條第 2 項：「依前項規定拒發簽證時，得不附理由。」且依照行政程序法第 3 條第 3 項規定，簽證程序應不適用相關程序規定。對於申請一般居停留簽證遭拒的外國人，在不明理由下，可能因此難以測度外交機關的真意。既不知是. 政治大此，申請遭駁回之當事人，仍應賦予其要求外交機關說明理由的程序保障。立. 因為形式要件不備，或是實體要件不合，亦不知是否因列入所謂黑名單所致。因 45. ‧ 國. 學. 持有簽證，並不必然可以入國。證照查驗官得要求旅客出示、審核、檢查有關證件，如護照、回程機票、財力等證明文件。此時，若當事人拒不提供證件檢. ‧. 查，除有犯罪嫌疑，並不得強制檢查，充其量，僅得禁止該旅客入出國，此種須. n. al. er. io. sit. y. Nat. 40. i n U. v. 刁仁國，前揭書（見註 2），頁 66-67。簽證條例第 7 條第 1 項：「外國護照之簽證，其種類如下：一、外交簽證。二、禮遇簽證。三、停留簽證。四、居留簽證。」 42 簽證條例施行細則第 10 條第 1 項：「申請停留簽證目的，包括過境、觀光、探親、訪問、考察、參加國際會議、商務、研習、聘僱、傳教弘法及其他經外交部核准之活動。」 43 簽證條例施行細則第 13 條第 1 項：「申請居留簽證目的，包括依親、就學、應聘、受僱、投資、傳教弘法、執行公務、國際交流及經外交部核准或其他相關中央目的事業主管機關許可之活動。」 44 1、在我國境內或境外有犯罪紀錄或曾遭拒絕入境、限令出境或驅逐出境者。 2、曾非法入境我國者。 3、患有足以妨害公共衛生或社會安寧之傳染病、精神病或其他疾病者。 4、對申請來我國之目的作虛偽之陳述或隱瞞者。 5、曾在我國境內逾期停留、逾期居留或非法工作者。 6、在我國境內無力維持生活，或有非法工作之虞者。 7、所持護照或其外國人身分不為我國承認或接受者。 8、所持外國護照逾期或遺失後，將無法獲得換發、延期或補發者。 9、所持外國護照係不法取得、偽造或經變造者。 10、有事實足認意圖規避法令，以達來我國目的者。 11、有從事恐怖活動之虞者。 12、其他有危害我國利益、公共安全、公共秩序或善良風俗之虞者。 45 林孟楠，前揭書（見註 28），頁 125。 20 41. Ch. engchi.

(27) 46. 經相對人同意的檢查，即一般學理上所稱「任意性」行政檢查，惟證照查驗官員在審核旅客之證件，認為其符合入國條件後，在其護照蓋上允許入國章戳，此一行為即發生許可其入國之法律效果，屬許可處分。綜上所述，證照查驗之法律性質，可分為二階段，在證照查驗官員要求檢查階段，應屬行政檢查性質；而在審酌一切情狀後，有所准駁，並在旅客的護照上，蓋印章戳，此一階段，則屬「行政處分（Verwaltungsakt）47」之法律性質。48 移民法第 4 條規定，入出國應經查驗，未經查驗不得入出國。第 74 條規定：「未經許可入國或受禁止出國處分而出國者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或. 政治大許可，不得進入台灣地區。據此，上述法律之相關規定可作為立. 併科新臺幣九萬元以下罰金。」而兩岸條例第 10 條第 1 項亦規定，大陸地區人民非經主管機關49. ‧ 國. 學. 證照查驗工作主要法令依據。至於外國人與大陸地區人民入出國境部分之具體查驗作法，依移民法第 4 條第 3 項所授權訂定之入出國查驗及資料蒐集利用辦法第. ‧. 8 條、50第 10 條51。. sit. y. Nat. 46. n. al. er. io. 行政檢查，或稱行政調查（administrative investigation），係行政機關為達到特定行政目的，因調查資料或證據之必要，依法所採取之蒐集資料或檢查措施之謂。行政調查所及之事件，若為一般性、規劃性者，則以資料蒐集為主要手段，例如人口普查。所及之事件若為具體、規制取締性，則以檢查為主要手段，例如為行政處分之作成與執行所為之檢查。行政法中之調查，大多以後者為主。李震山，《警察法論—警察任務編—》，正典出版文化有限公司，2002 年 10 月，頁 236-237。 47 行政程序法第 92 條第 1 項：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」 48 刁仁國，前揭書（見註 2），頁 80。 49 依兩岸條例第 3 條之 1，「行政院大陸委員會」為本條例之主管機關。 50 入出國查驗及資料蒐集利用辦法第 8 條：「大陸地區人民入國，應備下列有效證件，經入出國及移民署查驗相符，其證件內加蓋入國查驗章戳後入國：一、有效之入境許可證件。二、已訂妥回程或次一目的地機（船）票或證明。但依規定免附者，不在此限。三、次一目的地國家或地區之有效居留證或簽證。四、填妥之入國登記表。但持有臺灣地區居留證或來臺觀光者，免予填繳。五、相關身分證明文件。前項人民經許可在臺灣地區居留或定居者，應持憑入境許可證件及居留證或定居證副本查驗入國。」 51 入出國查驗及資料蒐集利用辦法第 10 條：「外國人入國，應備下列證件，經入出國及移民署查驗相符，且無本法第十八條第一項、第二項禁止入國情形者，於其護照或旅行證件內加蓋入國查驗章戳後，許可入國：一、有效護照或旅行證件；申請免簽證入國者，其護照所餘效期頇為六個月以上。但條約或協 21. Ch. engchi. i n U. v.

(28) 簽證既然僅為入國前審查程序所核發的入國推薦文件，外國人入境時仍應接受入境審查以取得正式的入境許可。雖然說由於立法者賦予簽證目的作為決定入境資格的功能，使得入境審查形骸化，成為單純查驗護照與簽證真偽的程序。但一般認為證照查驗官員仍有必要再次確認外國人或大陸地區人民是否合乎入境要件。52換言之，入國審查官員仍可依照移民法第 18 條及大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第 19 條53規定，審查當事人是否符合入境要件。54. （二）暫時留置. 政治大時，有事實足認當事人有下列情形之一者，得暫時將其留置於勤務處所，進行調立. 依移民法第 64 條第 1 項規定：「入出國及移民署執行職務人員於入出國查驗. 查：一、所持護照或其他入出國證件顯係無效、偽造或變造。二、拒絕接受查驗. ‧ 國. 學. 或嚴重妨礙查驗秩序。三、有第七十三條或第七十四條所定行為之虞。四、符合. ‧. 本法所定得禁止入出國之情形。五、因案經司法或軍法機關通知留置。六、其他. Nat. y. sit. n. al. er. io. 定另有規定或經外交部同意者，不在此限。二、有效入國簽證或許可或外僑永久居留證。但申請免簽證入國者，不在此限。三、申請免簽證入國者，應備已訂妥出國日期之回程或次一目的地之機（船）票或證明。但提出得免附機（船）票證明者，不在此限。四、次一目的地國家之有效簽證。但前往次一目的地國家無需申請簽證者，不在此限。五、填妥之入國登記表。但持有中華民國居留證者，免予填繳。」劉文章‧刁仁國，〈證照查驗工作之探討〉，前揭書（見註 3），頁 122。大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第 19 條第 1 項：「大陸地區人民申請進入臺灣地區，有下列情形之一者，得不予許可；已許可者，得撤銷或廢止其許可，並註銷其入出境許可證：一、現擔任大陸地區黨務、軍事、行政或具政治性機關（構）、團體之職務或為成員。二、參加暴力或恐怖組織，或其活動。三、涉有內亂罪、外患罪重大嫌疑。四、在臺灣地區外涉嫌重大犯罪或有犯罪習慣。五、曾有本條例第十八條第一項各款情形。六、持用偽造、變造、無效或經撤銷之文書、相片申請。七、有事實足認係通謀而為虛偽結婚。八、曾在臺灣地區有行方不明紀錄二次或達二個月以上。九、有違反善良風俗之行為。十、患有重大傳染性疾病。十一、曾於依本辦法規定申請時，為虛偽之陳述或隱瞞重要事實。十二、原申請事由或目的消失，且無其他合法事由。十三、未通過面談或無正當理由不接受面談或不捺指紋。十四、違反其他法令規定。」關於移民法第 18 條第 1 項各款中有爭議之批評，參林孟楠，前揭書（見註 28），頁 127-129。 22. 52 53. 54. Ch. engchi. i n U. v.

(29) 依法得暫時留置。」其立法理由指出，國境線上之查驗工作，係以國家安全為主要考量；惟現行實務上並未賦予第一線執行查驗工作人員，於發現可疑之情事時，具有「暫時留置」之權限，恐影響查驗品質及損害國家主權。爰定明辦理查驗工作之人員，於修正條文第一項各款所定之特定要件下，得暫時留置當事人，以進行調查。. （三）面談機制依我國民法規定，55達法定年齡之男女，僅須具備書面、二人以上證人之簽. 政治大與大陸配偶要來台團聚依親，卻必須通過面談才能獲得許可。立. 名、向戶政機關為結婚登記，其結婚即適法有效，此外並無國籍之限制。惟外籍 56. 其法律規定如. 下：依外國護照簽證條例施行細則第 5 條第 3 項：「外交部及駐外館處得要求申. ‧ 國. 學. 請人面談、提供旅行計畫、親屬關係證明、健康檢查合格證明、無犯罪紀錄證明、. ‧. 財力證明、來我國目的證明、在我國之關係人或保證人資料及其他審核所需之證. y. Nat. 明文件。」；移民法第 65 條第 1 項第 1 款規定，外國人在台灣地區申請停留、居. er. io. sit. 留或永久居留時，由由移民署與申請人面談；兩岸條例第 10 條之 1：「大陸地區人民申請進入臺灣地區團聚、居留或定居者，應接受面談、按捺指紋並建檔管理. al. n. v i n 之；未接受面談、按捺指紋者，不予許可其團聚、居留或定居之申請。其管理辦 Ch engchi U 法，由主管機關定之。」. 55. 民法第 980 條、第 982 條。外國護照簽證條例施行細則第 5 條第 3 項：「外交部及駐外館處得要求申請人面談、提供旅行計畫、親屬關係證明、健康檢查合格證明、無犯罪紀錄證明、財力證明、來我國目的證明、在我國之關係人或保證人資料及其他審核所需之證明文件。」；移民法第 65 條第 1 項第 1 款規定，外國人在台灣地區申請停留、居留或永久居留時，由由移民署與申請人面談；兩岸條例第 10 條之 1：「大陸地區人民申請進入臺灣地區團聚、居留或定居者，應接受面談、按捺指紋並建檔管理之；未接受面談、按捺指紋者，不予許可其團聚、居留或定居之申請。其管理辦法，由主管機關定之。」 23 56.

(30) 二、境內管理（一）查察依移民法第 67 條規定，移民署執行職務人員於執行查察職務時，認為有違法「事實」、「相當理由」時，得進入相關之營業處所、交通工具或公共場所對有嫌疑之人查證其身分。同法第 68 條則規定查證身分時得為之必要措施。再者，移民署受理因婚姻或收養關係，而申請在台灣地區停留、居留、永久居留或定居之案件，於必要時，得派員至申請人在台灣之住（居）所，進行查察；移民署對. 政治大陸地區人民、香港及澳門居民應進行查察登記，為移民法第 70 條第 1 項、第 71 立在我國停留期間逾三個月、居留或永久居留之臺灣地區無戶籍國民、外國人、大. 條第 1 項所明定。實際執行查察業務係由移民署下轄之各縣市專勤隊負責。. ‧ 國. 學. （二）強制出境. ‧. 1、定義. sit. y. Nat. al. er. io. 強制出境是指對非法入境與違反法令之外國人，採取一定措施迫使其離開本. v. n. 國。此種措施是一國政府對境內外國人實施管轄的手段之一。57. 2、法律依據. Ch. engchi. i n U. 移民法第 14 條第 1 項58係針對「無戶籍國民」之強制出境；對違反移民法令之「外國人」的強制出境，規定於移民法第 36 條第 1 項：「外國人有下列情形之一者，入出國及移民署得強制驅逐出國：一、違反第四條第一項規定，未經查驗入國。二、入國後，發現有第十八條禁止入國情形之一。三、違反第十九條第一項規定，未經許可臨時入國。四、違反依第十九條第二項所定辦法中有關應備. 57. 刁仁國，前揭書（見註 2），頁 104。臺灣地區無戶籍國民停留、居留、定居之許可經撤銷或廢止者，入出國及移民署應限令其出國。 24 58.

(31) 文件、證件、停留期間、地區之管理規定。五、違反第二十條第二項規定，擅離過夜住宿之處所。六、違反第二十九條規定，從事與申請停留、居留原因不符之活動或工作。七、違反入出國及移民署依第三十條所定限制住居所、活動或課以應行遵守之事項。八、違反第三十一條第一項規定，於停留或居留期限屆滿前，未申請停留、居留延期。九、有第三十二條第一款至第三款規定情形，經撤銷或廢止居留許可，並註銷外僑居留證。十、有第三十三條第一款至第三款規定情形，經撤銷或廢止永久居留許可，並註銷外僑永久居留證。」此外，就業服務法（以下簡稱：「就服法」）中亦針對「外籍移工」之強制出. 政治大國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」、立. 境，於第 74 條第 1 項：「聘僱許可期間屆滿或經依前條規定59廢止聘僱許可之外. ‧ 國. 學. 第 2 項：「受聘僱之外國人有連續曠職三日失去聯繫情事者，於廢止聘僱許可前，入出國業務之主管機關得即令其出國。」. ‧. 至於「大陸地區人民」之強制出境，兩岸條例第 18 條第 1 項：「進入臺灣地. y. Nat. sit. 區之大陸地區人民，有下列情形之一者，治安機關得逕行強制出境。但其所涉案. n. al. er. io. 件已進入司法程序者，應先經司法機關之同意：一、未經許可入境。60二、經許. i n U. v. 可入境，已逾停留、居留期限。三、從事與許可目的不符之活動或工作。四、有 61. Ch. engchi. 事實足認為有犯罪行為。五、有事實足認為有危害國家安全或社會安定之虞。62」. 59. 就服法第 73 條：「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：一、為申請許可以外之雇主工作。二、非依雇主指派即自行從事許可以外之工作。三、連續曠職三日失去聯繫或聘僱關係終止。四、拒絕接受健康檢查、提供不實檢體、檢查不合格、身心狀況無法勝任所指派之工作或罹患經中央衛生主管機關指定之傳染病。五、違反依第四十八條第二項、第三項、第四十九條所發布之命令，情節重大。六、違反其他中華民國法令，情節重大。七、依規定應提供資料，拒絕提供或提供不實。」此外，關於受聘僱外國人須接受健檢制度，學者及社運團體早已大力批判，其係反映國籍-種族、階級與疾病的多重歧視，參廖元豪，〈外人＝異形＝病毒：不必要又歧視的外國人強制健檢〉，http://mypaper.pchome.com.tw/liaobruce/post/1239482844 （Last visited：2010.02.01） 60 兩岸條例施行細則第 15 條：「本條例第十八條第一項第一款所定未經許可入境者，包括持偽造、變造之護照、旅行證或其他相類之證書、有事實足認係通謀虛偽結婚經撤銷或廢止其許可或以其他非法之方法入境者在內。」 61 兩岸條例施行細則第 16 條：「本條例第十八條第一項第四款所定有事實足認為有犯罪行為者，指涉及刑事案件，經治安機關依下列事證之一查證屬實者：一、檢舉書、自白書或鑑定書。二、照片、錄音或錄影。三、警察或治安人員職務上製作之筆錄或查證報告。四、檢察官之貣訴書、 25.

(32) （三）收容 1、定義收容（detention）乃對於違反一國之有關入出境法規的無證移民，於裁決強制出境處分確定前，經由司法或主管機關長官簽發之收容令，拘束其行動自由並禁止其繼續居留活動之行政處分，以為行政遣返措施前之準備處分。63. 2、法律依據. 政治大情形之一者，入出國及移民署得暫予收容，並得令其從事勞務：一、受驅逐出國立. 關於「外國人」之收容，主要規定在移民法第 38 條第 1 項：「外國人有下列. 處分尚未辦妥出國手續。二、非法入國或逾期停留、居留。三、受外國政府通緝。. ‧ 國. 學. 四、其他在事實上認有暫予收容之必要。」此外，針對「外籍移工」，就業服務. ‧. 法第 68 條第 4 項規定：「違反第四十三條規定或有第七十四條第一項、第二項規. y. Nat. 定情事之外國人，經限期令其出國，屆期不出國者，警察機關得強制出國，於未. er. io. al. sit. 出國前，警察機關得收容之。」. v. n. 至於「大陸地區人民」之收容，則規定在兩岸條例第 18 條第 3 項：「第一項. Ch. engchi. i n U. 大陸地區人民，於強制出境前，得暫予收容，並得令其從事勞務。」. 三、無效的管制，成功的政治（the political success of failing policing）前述透過簽證、入境許可、國境線上的留置調查制度、面談，其目的無非在. 處分書或審判機關之裁判書。五、其他具體事證。」 62 兩岸條例施行細則第 17 條：「本條例第十八條第一項第五款所定有事實足認為有危害國家安全或社會安定之虞者，得逕行強制其出境之情形如下：一、曾參加或資助內亂、外患團體或其活動而隱瞞不報。二、曾參加或資助恐怖或暴力非法組織或其活動而隱瞞不報。三、在臺灣地區外涉嫌犯罪或有犯罪習慣。」 63 刁仁國，前揭書（見註 2），頁 112-113。 26.