第六章 保障無證移民的理論建構
第三節 小結—合法化方案
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LULAC 案的法院指出：「加州無權制定其規制移民的立法。」167
第三節 小結
2001 年 9 月 11 日以前，美國移民政策的討論似乎是朝向合法化墨西哥的無 證移民，且對墨西哥人開放合法到美國工作的新管道。下列因素促成較自由的移 民政策：墨西哥人與其他無證移民在美國失業率低時到美國找工作；平均一天有 一個移民在試圖入境美國時死在沙漠中；還有 2004 年的選舉考量。布希總統希 望得到更多西班牙裔選民的選票。這些因素被期待使美國移民改革對在美國的無 證移民與其他外國人更慷慨。但 991 事件的恐怖攻擊停止了這個方向的移民改 革。反之，美國政府開始執行追蹤、拘捕、及追訴或驅逐無證移民，尤其是從中 東國家來的。168美國正面臨深刻的困境：保衛邊境且同時維持歡迎世界各地訪客 的自由社會。20 世紀與 21 世紀初，美國歡迎外國人的到來，但也意圖去控制與 限制移民這樣的兩難使得美國在 21 世紀繼續關注移民議題。
本章首先介紹美國的移民過程及相關移民立法，其次就無證移民的部分，分 別從歷史與社會脈絡、根源、各種管制政策及相關的憲法爭議作說明。雖然無證 移民在某些領域中的權利保障在理論上受到承認，但實際上因為害怕曝光而遭驅 逐的恐懼使得其大多選擇沈默。美國為了遏止無證移民潮，除了雇主制裁規定 外，透過資訊控制系統、加強與鄰國的邊境合作控制及授權地方執行聯邦移民法 等措施，希望能減少境內無證移民的數量，但效果似乎並不顯著。對於已經在美 國居留一段時間且已和當地社群建立各種關係的無證移民，在理論上是否應受到 何種程度的保障？本論文將在下一章為自由民主國家探究建構保證無證移民之 理論的可能性。
167 Paul L. Frantz, supra note 2, at 527.
168 Phlip L. Martin, supra note 3, at 83.
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第一節 外國人的憲法地位（constitutional status）
一、外國人能否主張憲法權利？
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為基本權主體，也沒有闡明外國人享有基本權之範圍，但是從大法官接受外國人 的釋憲聲請書以及確實運用了憲法第 7、15、23 條檢驗係爭規定的合憲性，外國 人作為憲法上基本權主體應屬確定。10然而，大法官過於尊重立法裁量，顯然未 真正意識到外國人的平等保障問題，令人遺憾。11
二、對三分法的檢討
人權、國民權、公民權這套三分法憲法架構鮮少有人提出質疑，然依此，除 非某種權利很明確地被公認為「人權」，否則憲法上保障的各項權利，並不是「普 世」的。而實務上似乎傾向將模糊地帶一律解釋為「國民權」或「公民權」。尤 有甚者，是這種國界、國籍、主權的封閉思維，甚至會用各種細微或粗暴的方式，
滲入原本屬於「人權」的範疇。因此，學者廖元豪首先指出，這樣的三分法最明 顯的瑕疵就是沒有憲法依據！因為憲法第二章基本權利均以「人民」而非「國民」
或「公民」開頭。在憲法沒有明文規定，或是規定範圍頗有爭議時，斷言某些權 利僅限於國民或公民所有，本身就有扭曲憲法之嫌。而德國基本法至少明文區分
「人權」與「德國人之基本權利」，但我國憲法並無此等規定，若直接援用，似 讓人以為「無法律明文依據不得限縮人民權利」、「人權之限制必須從嚴解釋」碰 到主權與國界問題就自動讓步。12
其次，三分法似乎本質性地預設「人性尊嚴」、「經濟資源」與「政治權力」
是不相牽連的三種事物。因此可把憲法權利依序排列：工作權、財產權涉及經濟 資源分配，所以外國人沒有資格主張；至於涉及政治權力、主權歸屬的參政權，
就更不用說了。然而經濟資源、政治權力與人性尊嚴根本是相互糾結，無法完全 區分，經濟政治資源是人性尊嚴的必要條件。試問沒有工作權、財產權者在資本
10 林孟楠，《論外國人的國際遷徙自由》，政大法研所碩士論文，2004 年 7 月，頁 21。
11 廖元豪，〈「海納百川」或「非我族類」的國家圖像？—檢討民國九十二年的「次等國民」憲 法實務〉，《法治與現代行政法學—法治斌教授紀念論文集》，元照，2004 年 5 月，頁 305-07。此 外，關於外國人能否主張我國憲法上之平等權問題，請參李念祖，〈論我國憲法上外國人基本人 權之平等保障適格〉，《憲政時代》，第 27 卷第 1 期，2001 年，頁 80 以下。
12 廖元豪，前揭文（見註 2），頁 86-7。
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nationhood），其重要性與僵固性，在今日全球化16時代早就被侵蝕得相當嚴重。強調國家尊嚴、主權至上、族群想像的「國族主義」，就很可能與「全球化」發 個人身分（universal personhood），而非國民歸屬（national belonging）。藉由 Habermas 的憲政愛 國主義，可以更清楚地指明這一點：只要這個政治共同體本身是實行普遍主義的憲法原則，政治 共同體的認同主要依賴根植於政治文化的法原則，而非特定的倫理及文化形式（ethical-cultural form）。依照這種看法，國籍不再是認同的唯一標準，自然也不會是決定人權的絕對標準。」林 孟楠，前揭論文（見註 10），頁 28。
16 「全球化（globalization）」雖並沒有明確的定義或具體內容，卻很清楚地指涉了一個動態的「去 國家化（denationalization）」或「去領土化（deterritorialization）」的權力重組過程。在這個趨勢 下，「國家」雖然仍是最重要的政治組織，但其重要性已逐漸衰退。至少不再是「唯一」或「永 遠」的主角。國際組織、跨國公司，與各種 NGOs，漸漸也成為國際政經拉鋸鬥爭的主體。See, Jost Delbruck, Globalization of Law, Politics, and Market—Implications for Domestic Law—An European Perspective, 1 IND.GLOBAL LEGAL STUD. 9, 11(1993).
17 Linda Bosniak, Citizenship Denationalized, 7IND.J.GLOBAL LEGAL STUD.447, 456-63(2000).
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有多少貢獻與依賴，就都該被鄙視貶抑？這到底是嚴重忽視現實；還是國家尊嚴 被貶抑，所以只好找「弱勢外國人」當出氣筒？18
綜上，學者廖元豪就認為，源自德國的這套基本權思維，現實上早已不切實 際。德國在歐洲整合的趨勢下，實際上「國家」與「主權」的概念已經大有變動，
我國欠缺同樣背景，卻拿著舊理論硬套在全球化新環境。何況，這套三分法其實 建構在德國「族裔中心主義（ethnocentrism）」的國家想像之上，與自始就是移 民社會，近年來更走向多元文化的臺灣，在背景上有著重大差異！19本文認為，
在全球化時代下，「國籍」不再是辨識的唯一標籤，應該以「實質的觀點」理解 外國人的個別情況及在我國的具體生活形態，據以決定其權利義務。若外國人與 我國的關聯性越緊密，越融入我們社群的活動，權利義務就越來越接近正式的社 群成員。既然承認外國人為憲法上基本權主體，即應認為其享有一切的基本權。
如欲限制，更必須將「個別外國人的情形」、「與我國間的實質聯繫關係」等因素 納入考量，在不違反憲法第 23 條意旨時，始能正當化。
第二節 現行理論對無證移民的適用
暫且不論前開對現行通說的批評，至少主流理論承認外國人享有憲法上地位 無疑，外國人得主張基本權之保障（雖然僅僅被限縮於「人權」部分）。本文接 著分析，就無證移民群體而言，現行理論對無證移民保障的應然與實然。
一、保障
（一）應然
理論上，同樣是外國人的無證移民，其作為人至少應享有三分法中人權之保 障，因為這是屬於每個人之權利，而憲法第 8 條之「人身自由」、「正當法律程序」
就是這樣的權利。當然，若涉及對該等基本權之限制，亦應有憲法第 23 條「比 例原則」之適用。
18 廖元豪，前揭文（見註 2），頁 90-1。
19 廖元豪，前揭文（見註 2），頁 101。
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1、人性尊嚴
人性尊嚴是基本權的基礎。從近代民主立憲國家基本權的發展史觀察，基本 權的爭取其目的無非在爭取作為一個人的尊嚴。20德國基本法第 1 條第 1 項規 定：「人性尊嚴不可侵犯，尊重及保護此種尊嚴為國家所有機關之義務。」在德 國，人性尊嚴已成為憲法最重要根本精神所在。德國聯邦憲法法院認為，人必須 為自己存在，不得作為以及特別不得貶為（或當作）國家統治之客體來處理；也 就是說人不得變成物或是一種東西，亦即所謂的「客體理論」。21我國憲法增修 條文第 10 條第 6 項於 1994 年 8 月 1 日正式引進「人格尊嚴」一詞以前，「人性 尊嚴」或「人的尊嚴」一語，已被我國學術界廣泛運用，司法實務界亦常運用之。
22人性尊嚴之保障，不但屬抽象之憲法價值與原則，甚至成為具體基本權。23 無證移民既然也是人，理論上當然享有人性尊嚴，因為從自然法之觀點，人 性尊嚴是先驗的，是先於國家而存在的，不待制定法明文授予即應享有，其固有 權利之效力，具有普遍性與永久性，即不問何地、不問何時、不問何人（本國人 或外國人），皆能普遍適用。無證移民不應因其違反一國之入出境管理法令，就 可以被以違反人性尊嚴之方式對待。
2、人身自由
憲法第 8 條所保障之人身自由係其他自由權利之保障的基礎。人民身體自由 為人性尊嚴之外部基礎，若可由國家視為工具任意拘捕，其他之自由皆徒託空言 矣。本條是我國憲法各條文中規定最詳盡者，24足見憲法之重視人身自由的保
20 李惠宗，《憲法要義》，元照，2008 年 9 月四版，頁 82。
21 法治斌&董保城，前揭書（見註 4），頁 209。
22 例如大法官解釋第 372、400、485、490、550、567 等號解釋主文或理由書中皆提及人性尊嚴 或人格尊嚴。
23 李震山，《多元、寬容與人權保障—以憲法未列舉權之保障為中心》，元照，2005 年 10 月，頁 130。
24 憲法第 8 條：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機 關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘 禁、審問、處罰，得拒絕之。(第一項)人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時，其逮捕拘禁機關應將逮捕 拘禁原因，以書面告知本人及其本人指定之親友，並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。本
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護。25依憲法第 23 條規定，憲法所保障之自由權利，得概括委由法律限制之，
護。25依憲法第 23 條規定，憲法所保障之自由權利，得概括委由法律限制之，