第五章 現行理論及其不足
第三節 現行法律制度之檢討
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制度之引進，否則，即有合憲與否之問題。39
二、不保障
前述理論上本應予以無證移民之憲法保障，實際上卻都有違憲的問題。無證 移民連作為人應享有之人性尊嚴、人身自由、正當法律程序與比例原則皆無法享 有，遑論其他的基本權利。本文在前面已經提到，現行憲法理論通說認為，外國 人是否享有基本權利，會因為權利之性質而有所區別。作為一個人所應享有之人 權，如生命權、人身自由，不區分本國人或外國人，一律皆得享有；但涉及國家 主權之基本權利，如參政權、結社自由，係只有本國公民始得享有之權利；至於 經濟及教育上的受益權，為具有本國國民身分者始得享有。因此，無證移民亦一 概被排除在國民權、公民權之外，工作權、受教育權、財產權皆不受保障，實際 上僅享有不充分的人權保障。
第三節 現行法律制度之檢討
一、面談制度
第二章第二節（三）已介紹外籍配偶與大陸配偶要來台依親團聚必須通過面 談才能獲得許可。這似乎意味著，跨國婚姻的「共同生活」是附有條件的。學者 廖元豪即質疑，在相關法律中，各種「許可」與「不許可」的條件，都充斥著不 確定法律概念（unbestimmte Rechtsbegriffe），40使駐外單位與境管單位取得廣泛 而不受約束的解釋適用權限。空泛用語如，「在我國境內無力維持生活，或有非 法工作之虞者」、41「有事實足認意圖規避法令，以達來我國目的者」、42「其他
39 李震山，前揭書（見註 26），頁 276；李震山，〈「正當法律程序」被當真嗎？〉，《月旦法學教 室》，第 34 期，2005 年 8 月，頁 26-7；吳志光，〈兩岸人民關係條例—行政程序法的「化外之法」？〉，
《月旦法學教室》，第 34 期，2005 年 8 月，頁 28-30。
40 學理上所謂之「不確定法律概念」，係指其內容特別空泛及不明確之法律概念。關於不確定法 律概念之詳細介紹，參陳敏，《行政法總論》，自版，2009 年 9 月六版，頁 197 以下。
41 簽證條例第 12 條第 1 項第 6 款。
42 簽證條例第 12 條第 1 項第 10 款。
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有危害我國利益、公共安全、公共秩序或善良風俗之虞者」、43「有事實足認係 通謀而為虛偽結婚」、44「有違反善良風俗之行為」45等。然而「公共安全」、「善 良風俗」認定之標準為何？當夫妻雙方履行民法上結婚之要件後，豈能任由行政 機關廣泛的裁量權逕行認定其為「虛偽結婚」？且相關不確定法律概念亦不見主 管機關以具體的行政命令清楚地加以界定。尤有甚者，主管機關拒絕許可的行政 處分，依簽證條例第 12 條第 2 項、兩岸條例第 95 條之 3 規定，不需要附理由。
在這種情形下，法院或公眾難以追究主管官員的法律與政治責任，實際上形同賦 予行政機關單獨評價、決定跨國婚姻的權力。46
2003 年開始實施對大陸配偶申請入境臺灣的國境線上「面談」機制，其主 要目的實在於防堵「虛偽結婚」—所謂的「假結婚真打工」、「假結婚真賣淫」。
被面談官認定為「虛偽結婚」者即不予入境，或僅發給一個月的停留期限。然而 根據黃惠欣的訪談發現，國境線上的面談機制，賦予面談官認定跨國婚姻者之婚 姻是否真實之權力，除了讓行政機關背負太大的責任之外，也根本面臨舉證證明
「虛偽結婚」之困難。47楊婉瑩與李品蓉亦指出，現在國家實施面談機制與指紋 按捺的程序，多是牽涉到恐怖主義的興起，各國政府為顧及國土安全，而在國境 線上所做的安全檢驗程序；然而臺灣卻將對付恐怖主義的安全檢查方式，運用在 對大陸配偶的入境檢查上，政府將大陸配偶視為威脅國家安全的統戰份子，進而 在這些婚姻移民的市民權上加以控管，並從中挑選「行為優良」的「外來者」。48 至於在面談時，沒有任何法律明確規定面談的標準、注意事項、標準程序或 是問題的種類方向。模糊的法律要件配合上法令中蘊含著歧視與排斥的態度，加
43 簽證條例第 12 條第 1 項第 12 款。
44 大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第 19 條第 1 項第 7 款。
45 大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第 19 條第 1 項第 9 款。
46 廖元豪，〈全球化趨勢中婚姻移民之人權保障—全球化、臺灣新國族主義、人權論述的關係〉，
《騷動流移：台社移民／工讀本》，台灣社會研究雜誌社，2009 年 1 月，頁 168-169。
47 黃惠欣，《跨界流動與邊界管制：台灣性產業中之中國大陸無證移民女性》，台大城鄉所碩士 論文，2005 年 1 月，頁 65-66。
48 楊婉瑩、李品蓉，〈大陸配偶的公民權困境—國族與父權的共謀〉，《臺灣民主季刊》，第 6 卷 第 3 期，2009 年 9 月，頁 66-67。
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上行政片面決定權限，「面談」往往成了外配與陸配感到最羞辱的一個過程。49然 後，如果任何答案不能令詢問者感到滿意，出現一點錯誤或瑕疵，主管機關就可 能拿著雞毛當令箭，剝奪跨國婚姻雙方「共同生活」的權利。大陸地區人民申請 進入臺灣地區面談管理辦法第 14 條第 4 款，50甚至將所有的兩岸通婚「推定為 假」，要求當事人積極舉證來證明其婚姻為真實， 侮辱跨國婚姻，莫此為甚！51
二、查察
第二章第二節二、（一）關於查察之相關規定，早於移民法修正草案階段，
因新增「面談及查察」一章，即遭移民人權團體的批判，學者夏曉鵑即指出：「目 前官方版的『入出國及移民法』修正案的第九章面談與查察，不僅擴張原本警察 職權行使法賦予的既有權力，使移民署的查察員得以配帶戒具或武器，不需搜索 票便可進入民宅查察；而當事人必頇於被通知後十五分鐘內抵達居所接受查察，
如被懷疑『假結婚』，婚姻移民隨時有被驅逐出國的危險。然而，在移民署不斷 擴張權力的同時，卻毫無相對應保障移民人權的機制。」52為什麼是十五分鐘呢？
這其實是經過非常巧妙的計算，移民署在立法院遊說這項條文時侃侃而談，為了 防杜假結婚，如果是半小時或一小時之前就打電話通知，恐怕假結婚的雙方來得 及趕回去假裝住在一起。於是當路人皆知情色產業何在，警察卻無力打擊人蛇集 團、跨國人口販運的犯罪結構，政府想到的解決之道卻是藉由頻繁而無謂的面談 查察、一再打擾刁難小老百姓。所有的外籍配偶家庭成員，隨時都可能要面對配
49 立委蔡煌瑯於國防及外交委員會質詢外交部領事事務局羅由中局長：「…我剛剛已經講過，如 果全部都是假的，就算拒件數百分之百，我們都同意；如果全部都是真的，就算拒率是零，我們 也能夠接受，總之，老百姓權益最重要。但面談的部分，到現在都沒有一個機制，有的問人家昨 天有沒有行房？你老婆身上有沒有什麼特徵？她喜歡穿什麼顏色的內衣？你老公穿什麼內褲？
整個訪談內容，毫無任何標準作業程序。請問這種主觀認知，會不會冤枉一些真正要娶老婆的 老實人，然後放縱由人蛇集團或仲介安排來賣淫的假結婚…」，〈立法院第 7 屆第 3 會期外交及國 防委員會第 13 次全體委員會議紀錄〉，2009 年 4 月 6 日，頁 12。
50 「無積極事證足認其婚姻為真實」者，不予許可。
51 廖元豪，前揭文（見註 46），頁 170。
52夏曉鵑，〈移民署轉嫁立委「踐踏移民人權」罪名〉，
http://tw.myblog.yahoo.com/migrants2006/article?mid=253&next=251&l=a&fid=9 （Last visited：
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槍的查察員上門盤查，無論夫婦是否都在外工作、或在買菜、在美容院洗頭、、、
總之，查察員電話一來，十五分鐘之內就要衝回家去。如果丈夫睡覺會打呼，也 千萬不可分房睡。一切都要小心忍耐，否則就會被看成有假結婚的嫌疑。53
三、強制出境與收容
（一）強制出境
第二章第二節二、（二）1、關於強制出境之相關規定，外國人如具備移民法 第 36 條的各款事由，即負有出境義務，行政機關可以強制力驅逐其出國，即為 一般俗稱之驅逐出境。此外，就服法第 74 條亦規定外籍移工聘期屆滿或有第 73 條情形而負有出境義務。以上為外國人負有行政法上之出境義務，而依刑法第 95 條，54驅逐出境亦為保安處分之一。55
實務上適用爭議較大者，為第 36 條第 1 項第 2 款：「入國後，發現有第十八 條禁止入國情形之一」，得強制驅逐出境。即在一入一出之間，採取的是相同標 準，完全忽視外國人的居留權。林孟楠即認為，當外國人已合法入境在台居留，
產生社會上、經濟上和其他的內在聯繫，或者已經組成家庭，這種長期居住形成 的居留狀態，具有憲法上居留權之位階。56而這居留狀態一旦遭到破壞，不僅會 對當事人的人格造成極大傷害，甚至也會侵害到家庭團聚、工作、學術等種種基 本權。舉一較為極端之例子，一位在台灣出生的越南籍兒童，12 歲時因輸血不 幸感染愛滋病。主管機關以患有移民法第 18 條第 1 項第 8 款所定之傳染病為由，
53 移民／移住人權修法聯盟 2007 年 1 月 23 日記者會新聞稿，〈一二三自由日保障移民人權唾棄 警察國家〉
http://tw.myblog.yahoo.com/migrants2006/article?mid=254&prev=256&next=250&l=f&fid=8I （ Last visited：2010.01.31）
54 外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
55 值得一提的是，我國法院實務上，認為「刑法第 95 條規定外國人受有期徒刑以上刑之宣告，
得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境者，應僅限於外國人始有適用。倘具有中華民國國籍者，
縱同時具有外國國籍，即俗稱擁有雙重國籍之人，若未依國籍法第 11 條之規定，經內政部許可 喪失中華民國國籍時，則其仍不失為本國人民，與一般所謂『外國人』之含義不符，自無刑法第 95 條規定之適用。」參 84 年台非字第 195 號判例。
56 關於外國人的國際遷徙自由、憲法位階之居留權的主張，參林孟楠，前揭書（見註 10），頁 89-100。
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為基本法之性格，則驅逐出境的執行上，至少仍應遵守行政執行程序。61
關於大陸地區人民之強制出境，與移民法相同，均有許多不確定法律概念，
關於大陸地區人民之強制出境，與移民法相同，均有許多不確定法律概念，