第五章 現行理論及其不足
第二節 現行理論對無證移民的適用
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有多少貢獻與依賴，就都該被鄙視貶抑？這到底是嚴重忽視現實；還是國家尊嚴 被貶抑，所以只好找「弱勢外國人」當出氣筒？18
綜上，學者廖元豪就認為，源自德國的這套基本權思維，現實上早已不切實 際。德國在歐洲整合的趨勢下，實際上「國家」與「主權」的概念已經大有變動，
我國欠缺同樣背景，卻拿著舊理論硬套在全球化新環境。何況，這套三分法其實 建構在德國「族裔中心主義（ethnocentrism）」的國家想像之上，與自始就是移 民社會，近年來更走向多元文化的臺灣，在背景上有著重大差異！19本文認為，
在全球化時代下，「國籍」不再是辨識的唯一標籤，應該以「實質的觀點」理解 外國人的個別情況及在我國的具體生活形態，據以決定其權利義務。若外國人與 我國的關聯性越緊密，越融入我們社群的活動，權利義務就越來越接近正式的社 群成員。既然承認外國人為憲法上基本權主體，即應認為其享有一切的基本權。
如欲限制，更必須將「個別外國人的情形」、「與我國間的實質聯繫關係」等因素 納入考量，在不違反憲法第 23 條意旨時，始能正當化。
第二節 現行理論對無證移民的適用
暫且不論前開對現行通說的批評，至少主流理論承認外國人享有憲法上地位 無疑，外國人得主張基本權之保障（雖然僅僅被限縮於「人權」部分）。本文接 著分析，就無證移民群體而言，現行理論對無證移民保障的應然與實然。
一、保障
（一）應然
理論上，同樣是外國人的無證移民，其作為人至少應享有三分法中人權之保 障，因為這是屬於每個人之權利，而憲法第 8 條之「人身自由」、「正當法律程序」
就是這樣的權利。當然，若涉及對該等基本權之限制，亦應有憲法第 23 條「比 例原則」之適用。
18 廖元豪，前揭文（見註 2），頁 90-1。
19 廖元豪，前揭文（見註 2），頁 101。
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1、人性尊嚴
人性尊嚴是基本權的基礎。從近代民主立憲國家基本權的發展史觀察，基本 權的爭取其目的無非在爭取作為一個人的尊嚴。20德國基本法第 1 條第 1 項規 定：「人性尊嚴不可侵犯，尊重及保護此種尊嚴為國家所有機關之義務。」在德 國，人性尊嚴已成為憲法最重要根本精神所在。德國聯邦憲法法院認為，人必須 為自己存在，不得作為以及特別不得貶為（或當作）國家統治之客體來處理；也 就是說人不得變成物或是一種東西，亦即所謂的「客體理論」。21我國憲法增修 條文第 10 條第 6 項於 1994 年 8 月 1 日正式引進「人格尊嚴」一詞以前，「人性 尊嚴」或「人的尊嚴」一語，已被我國學術界廣泛運用，司法實務界亦常運用之。
22人性尊嚴之保障，不但屬抽象之憲法價值與原則，甚至成為具體基本權。23 無證移民既然也是人，理論上當然享有人性尊嚴，因為從自然法之觀點，人 性尊嚴是先驗的，是先於國家而存在的，不待制定法明文授予即應享有，其固有 權利之效力，具有普遍性與永久性，即不問何地、不問何時、不問何人（本國人 或外國人），皆能普遍適用。無證移民不應因其違反一國之入出境管理法令，就 可以被以違反人性尊嚴之方式對待。
2、人身自由
憲法第 8 條所保障之人身自由係其他自由權利之保障的基礎。人民身體自由 為人性尊嚴之外部基礎，若可由國家視為工具任意拘捕，其他之自由皆徒託空言 矣。本條是我國憲法各條文中規定最詳盡者，24足見憲法之重視人身自由的保
20 李惠宗，《憲法要義》，元照，2008 年 9 月四版，頁 82。
21 法治斌&董保城，前揭書（見註 4），頁 209。
22 例如大法官解釋第 372、400、485、490、550、567 等號解釋主文或理由書中皆提及人性尊嚴 或人格尊嚴。
23 李震山，《多元、寬容與人權保障—以憲法未列舉權之保障為中心》，元照，2005 年 10 月，頁 130。
24 憲法第 8 條：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機 關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘 禁、審問、處罰，得拒絕之。(第一項)人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時，其逮捕拘禁機關應將逮捕 拘禁原因，以書面告知本人及其本人指定之親友，並至遲於二十四小時內移送該管法院審問。本
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護。25依憲法第 23 條規定，憲法所保障之自由權利，得概括委由法律限制之，
稱之為法律保留。此種概括性侵害保留授權的規定方式，唯一例外就是憲法第 8 條的規範，其由制憲者親自列舉限制人身自由的實體與程序要件，藉以制約根據 憲 法 第 23 條 所 制 定 限 制 人 身 自 由 的 實 定 法 。 此 種 以 憲 法 保 留
（Verfassungsvorbehalt）所為「限制之限制（Schranken-Schranken）」，其除具有 制約立法權的重大意義外，更彰顯人身自由在憲法基本權中價值之位階秩序。26 故大法官在釋字第 588 號解釋中亦明揭：「人身自由乃人民行使其憲法各項自由 權利所不可或缺之前提…固屬憲法保留之範疇，縱係立法機關亦不得制定法律而 據以剝奪…」。27
據此，無證移民不分國籍，其人身自由在理論上當然應予以保障。若限制無 證移民之人身自由，亦應依憲法第 8 條規定，由有權機關踐行法定程序限制之。
3、正當法律程序
所謂正當法律程序，係指國家限制或剝奪人民之基本權利時，非經正當法律 程序不得為之。憲法上人權規定涉及正當法律程序內容者，莫過於第 8 條，該條 明確指出，人身自由有其憲法保留的程序保障。正當法律程序之觀念起源於 1215 年英國大憲章有關陪審制及人身保護令狀之規定，其後英國並由自然法導出「自 然正義（natural justice）」原則，宣稱：任何人不得為自己事件之裁判者及任何 決定必須聽取當事人陳述，以確保其「行為之公平（acting fairly）」。28
大法官釋字第 384 號解釋，首開釋憲之例，基於人身自由制度性保障之精 神，正式揭示「實質正當法律程序」原則，成為憲法第 8 條第 1 項所稱「法定程
人或他人亦得聲請該管法院，於二十四小時內向逮捕之機關提審。(第二項)法院對於前項聲請，
不得拒絕，並不得先令逮捕拘禁之機關查覆。逮捕拘禁之機關，對於法院之提審，不得拒絕或遲 延。(第三項)人民遭受任何機關非法逮捕拘禁時，其本人或他人得向法院聲請追究，法院不得拒 絕，並應於二十四小時內向逮捕拘禁之機關追究，依法處理。(第四項)」
25 李惠宗，前揭書（見註 20），頁 141。
26 李震山，《警察行政法論—自由與秩序之折衝》，元照，2007 年 9 月，頁 260。
27 《司法院公報》，第 47 卷第 3 期，2005 年 3 月，頁 1 以下。
28 李惠宗，前揭書（見註 20），頁 149；法治斌&董保城，前揭書（見註 4），頁 213。
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序」之涵義，29且與第 23 條之比例原則均屬憲法上原則，共同構成人身自由之 制度性保障。繼 384 號解釋後，正當法律程序首次脫離憲法第 8 條人身自由的保 護領域，首推釋字第 396 號解釋，該號解釋由憲法第 16 條保障訴訟權的角度，
認公務員懲戒機關應採法院之體制，本於正當法律程序之原則審議懲戒案件，予 被付懲戒人充分之程序保障。30釋字第 418、436、446 等解釋續以支持，將正當 法律程序的適用範圍由憲法第 8 條人身自由的保障，擴及於第 16 條訴訟權之保 護領域中。釋字第 491 號解釋則是首度明文將正當法律程序導入行政程序的例 子，認為對於公務人員之免職處分，係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐 行正當法律程序。31接下來，釋字第 535 號解釋針對警察臨檢之行政程序，認為 應恪遵法治國家警察值勤之原則，並針對實施臨檢之程序要求，列有詳細的細節 指示，亦被認為是正當法律程序在行政程序中之體現。32
職此，國家要對無證移民之人身自由予以限制時，亦應遵循正當法律程序之 原則，如在收容與強制出境程序中，給予各種程序保障，這也是由法治國原則之 應然。
4、比例原則（Verhältnismäß igkeitsgrundsatz）
比例原則源於德國警察法，旨在強調國家在進行干預行政時，「不得為達目 的而不擇手段」。33比例原則乃對基本權予以干涉時，應遵守的首要原則。簡單 講，對人民基本權的限制，只有在維護公益所不能欠缺的前提下，才具有正當性。
29 「憲法第八條第一項規定…其所稱『依法定程序』，係指凡限制人民身體自由之處置，不問其 是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，頇以法律規定，其內容更頇實質正當，並符 合憲法第二十三條所定相關之條件。」《司法院公報》，第 37 卷第 9 期，1995 年 9 月，頁 1 以下。
30 「…懲戒案件之審議，亦應本正當法律程序之原則，對被付懲戒人予以充分之程序保障，例 如採取直接審理、言詞辯論、對審及辯護制度，並予以被付懲戒人最後陳述之機會等，以貫徹憲 法第十六條保障人民訴訟權之本旨。…」《司法院公報》，第 38 卷第 3 期，1996 年 3 月，頁 12 以下。
31 「…對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序， 諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之 機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。…」
《司法院公報》，第 41 卷第 11 期，1999 年 11 月，頁 49 以下。
32 法治斌&董保城，前揭書（見註 4），頁 215。
33 李惠宗，前揭書（見註 20），頁 111。
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比例原則是從法治國原則中引導出來的原則，無待憲法明文規定。34其包含了三 個派生原則：35
a.適當性：要求目的與手段間具有相對應的關係。意即所採取的手段必須能 夠達到所欲追求之目的。學理上，亦有稱之為適合性。
b.必要性：如果合乎適當性的手段有多種可供選擇時，應採取對人民基本權 利侵害程度最小的手段。
c.法益相當性：即使是最小侵害手段，其所欲追求的法益必須要大於所侵害
c.法益相當性：即使是最小侵害手段，其所欲追求的法益必須要大於所侵害