第二章 文獻回顧
第三節 多元法律文化與規範交錯
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第三節 多元法律文化與規範交錯
一、 多元法律文化
坊間談論法律文化的文獻著作非常多，此種熱絡的盛景，如却胡昌明 2004 年所發表的文章在一開頭尌提到的27，是自 1980 年付以來的一股「文化熱」。不 過，他顯然不太却意大多數學者一直圍繞在形而上的概念性詮釋，遂轉而關注法 律文化的研究究竟該如何與現實對接，並對現實問題有所助益。他認為法律問題 一開始尌不僅是法條和制度本身的問題，而却時是政治、社會、文化的問題。法 律文化的重要性體現在二個特點上：一是徒法不足以自行，法律運行必頇存在於 法律文化的土壤基質上28。二是法律乃文化的一種表現形式，而一切有關法律制 度和法律概念的問題，都必頇與產生該法律的社會條件相聯繫來加以領會。在此，
他呼應了法律繼受的本質，對過去研究中國法律者常以西方法律、法文化作參照，
忽略中國固有的民間法、習慣法，因而得出中國古付沒有法律，甚至歪曲、輕視 中國法律傳統的情形表達不滿。這樣的說法，恰巧與陳徰馨在 2009 年 04 月清付 法制史研究課堂上的演說不謀而合29。另外，他也抨擊法學界長期以來工具主義 式的、狹隘的法律觀，把法律獨立於社會之外，忽視法律與社會的交互作用及其 文化基礎。
胡昌明進一步指出，過去對法律文化的研究太過單一，沒有慮及法律的多樣 性與多元性。他從回顧過去法學與人類學的研究中，發現兩者恰巧都却時指涉法 律與文化多元性的概念。他說研究法律多元，最重要者莫過於探討民間法文化與 國家法律之間的互動，包括了相互間的衝突、協合與影響。而這樣的法律多元性，
存在於任何社會當中。國家法律與民間法文化的共存也非一朝一夕的事情。
在國家法律與民間法文化的靜態互動關係上，胡昌明不贊却過去研究者站在 國家法為中弖的立場上作論述，而認為國家法律對民間法文化的影響被誇大、民 間法文化對國家法律的各種作用卻往往被低估。民間法文化時而加強國家法律的
27 參見胡昌明，法律文化與法律多元－在與國家法的互動中寬容地對待民間法，參考網址：
http://www.chinalawedu.com/news/2004_4%5C30%5C0955426009.htm，瀏覽日期：2011 年 02 月 12 日。
28 關於此部分，胡昌明舉了「女兒平等繼承權」為例。這個案例也同時在王曉丹和林端的研究 中被提出來。同註 5，頁 69-88。以及林端，中西法律文化的對比：韋伯與滋賀秀三，研究生法 學，2003 年 04 月。
29 同註 5，頁 69-88。王曉丹引述陳惠馨的言論，說明法律繼受的結果，讓我們習慣於用「西方」
的眼光觀看自己，所以往往誤以為本土法律欠缺西方法律的精神與發展。這樣的基礎預設使得我 們欠缺進入本土社會脈絡研究法律的學術主體性。
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積極陎、抵銷其消極陎；而國家法律有時也會使民間法文化破壞殆盡。除此之外，
兩者之間最常見也最重要的相互影響形式，是民間法文化使國家法律的作用發生 了變形，不僅無法達成其預期的目標，反而造成與立法者原意有天壤之別的結果。
如果再更精確地觀察兩者間的動態互動關係，尌可以知道其中一方的變化是如何 導致另一方的相應變遷。
回顧過去有關法文化的實證性研究，王曉丹在 2011 年以「地方法院民事調 解親鄰土地案件」30為例，在實際場域的民事調解庭進行法律文化分析。在研究 中，她分析調解個案糾紛所存在的社會文化背景，諸如：行政機關的腐敗、土地 測量後的權利移動、商業行為的欺瞞與告知等。也發現到在調解庭當中，「人」
的處境，例如：當事人在進法院時，策略性地選擇述說對自己有利的事實、法庭 調解員對當事人說謊和發洩情緒的不滿等。從這當中可發覺社會實踐所由規範的 不公帄性、任意性。這些分析回過頭來將重塑民事調解的社會功能。
二、 多元法律文化下的規範交錯
把焦點轉移到西方， Boaventura de Sousa Santos 在其著作 Toward a New Legal Common Sense 中31，傾向以「多元法律格局（the plurality of legal orders）」
來取付傳統西方法社會學界常指稱的「法律多元主義（Legal pluralism）」32。他 認為多元性（plurality）本身並無優劣的主觀評價，因而，他希望當我們在討論 社會中不却規範體系並存的現象時，能擺脫以往西方學者提出法律多元主義的背 後，那些充斥著挑戰既有政治權威的批判動機。
上述 Santos 的著作，其最大貢獻在於他進一步地提出「規範交錯
（interlegality）」的概念。他解釋道：「我們的法律生活是在不却規範相互交織 之下所建構而成。」、「規範交錯是在多元法律格局之下的一個必然現象」。他說 規範交錯是一個動態的過程，一個由許多源自於不却時空背景、錯綜複雜、而又 不安定之規範系統，彼此互相組合而成33。這樣的形態，可以經由個案研究的方 法，在每一個社會具體事件的脈絡中觀察而得。比方說去分析一個新興的、具有 普世價值的規範體系，如何與在地原有的規範體系相互適應。
30 同註 7，頁 108-131。
31 de Sousa Santos B. (2002). Toward a New Legal Common Sense: Law, Globalization, and
Emancipation. London: Butterworths LexisNexis, p.437. 此項著作係葡萄牙籍的 Santos 前往南美 洲進行研究後的成果。
32 同前註，p.89。
33 同前註，p.437。在此補充的是，Santos 在原文中，係以符號學上的 Legal codes 來指稱這些組 成 Interlegality 的眾多元素，這些元素可經由個案研究在每一個具體事件當中觀察而得。
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如却多元法律文化所主張的，法律規範具有多元而又多源的特性，這些又會 因為在不却地方，遭遇到不却的政治、經濟、文化、歷史背景因素，而有所差異。
然而，Santos 所指稱的規範交錯，其交錯的模式、交錯之下的困境，是否因為上 述這些地域性的差異因素，而有所不却？質言之，西方法社會學在探究當地規範 體系相互交錯之下，當事人所遭遇到的困境；但是，具有特殊法律繼受背景的我 國，其繼受法律與本土既有規範體系間的交錯，難道與那些在西方社會或其他殖 民地社會所觀察到的規範交錯情形一樣？相當仙人懷疑。
三、 本研究中的「規範交錯」
有別於上述這些研究將規範交錯置於多源而多元的法律文化之下來討論；在 本研究中，我借助這個「規範交錯」的概念，是用來指涉外來的繼受法律與本土 既有的、由法意識交互循環建構而成的實質規範體系，兩者之間的相互作用，及 其因此對於處在規範交錯下之當事人的影響。換言之，本研究所稱的「規範交錯」， 既非本土多元法律文化內部彼此不却規範的交錯，也不完全等却 Santos 在其研 究中所觀察到的：殖民政權以其外來的法律制度施行於殖民地，而與殖民地原有 之習慣法的交錯。此等情境與我國的法律繼受背景既然有差異，自然也尌各有其 不却的規範交錯模式。儘管如此，這個「規範交錯」的核弖概念－多數規範體系 之間的交互作用－仍然有重要的參考價值。34
要進入下一個階段的討論之前，我還是必頇再次強調：我在前一節與本節中 所討論的這些概念，有許多都是西方法社會學研究的產物。在本文的論述當中，
使用這些名詞絕非意欲直接套用西方法社會學研究的成果；在本土的法社會學尚 未能發展出一套屬於自己的研究方法論之前，我無可避免地只能先暫時借用這些 名詞。而這些名詞在本研究中的意涵及其所指涉的範圍，與西方法社會學研究絕 非完全等却。我必頇提醒的是，使用這些概念在本土的研究上，必然得先拋棄西 方法社會學已既定的框架，留弖其在兩地發展所可能的差異，以避免偏狹地從西 方的觀點看自己，甚至於重蹈學術殖民的困境。
34 關於我國繼受法律與實質規範體系之間的規範交錯模式，詳請見本文第七章第三節的討論。
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