從法意識的觀點看繼受法律的在地實踐- 以公務體系之命令異議制度為例

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(1)國立政治大學法律科際整合研究所碩士論文. 指導教授：王曉丹博士. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 從法意識的觀點看繼受法律的在地實踐－以公務體系之命令異議制度為例. n. er. io. sit. y. Nat. al. i n Ch engchi U 研究生：林委正. v. 中華民國一百年七月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝辭首先，我想在此向我的九位受訪者表達我最誠摯的感謝和敬意。本研究能順利完成，你們居功至偉。由於你們無私的傳承和分享，進而願意挺身而出、揭露真相，讓普天之下所有公務人員一直深受其擾的困境，能夠透過這篇論文公諸於世；因為你們勇於衝撞現實的不公與不法，公務機關內部運作的現狀也才有逐漸改變的可能。從我踏入法學院迄今，我對「法律」的認識和理解一直不斷在改變。對我而言，本研究付表著我的心路歷程，也傳達我在習法之後思想上的轉折。這些改變和轉折，歸功於王曉丹老師對我的影響。我時常在想，一個法學研究，除了嚴肅又生硬的法條適用、冰冷而無感情的解釋論證之外，是否也可能試著融入一些人情的溫暖？是否也可以是個生動、活潑而又饒富趣味的現實生活寫照？法學論述是否也能一字一句地敲進讀者的心坎，而不再仙人感到索然無味、遙不可及？顯. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 然，在王老師的課堂上，以及她所作的研究當中，我找到了這些不同於以往的新元素。感謝老師在學生進行研究的過程中，不辭辛勞地給予學生指點、解惑和啟發。本論文當中的許多重要概念和研究成果，都是在和老師一次又一次的討論之後，才得以慢慢釐清。也非常感謝老師三年來擔任班導師的教導，對我而言，老師的思想，相當深刻地影響了學生對於法律－乃至於整個社會－的觀點；老師的教學，更成功地塑造了學生一個具有主體性的思惟能力。我想，這將會是我在這段求學過程當中，最寶貴、也是最無價的收穫。. er. io. sit. y. Nat. al. n. 感謝論文口試委員孫迺翊老師和官曉薇老師的指教。曾經選修孫迺翊老師開設之課程多達三門以上的我，在老師的課堂上，不僅可以感受到老師作學問時紮實又嚴謹的態度，還能體會老師對於現實社會弱勢族群的關懷。除了法律論證之外，老師更親自帶領著學生們實地觀察、理解現實社會的困境，這讓法學研究的過程，增添了許多人間的溫馨與感動。我曾經在法社會學研究方法導論的課堂上，聽過官曉薇老師講授法律論述分析，也有幸能在許多大型法學研討會中，觀摩老師所發表的許多研究成果。我一直認為老師的思想和研究路線，與我的思維是充分契合的。感謝二位老師在口試過程當中，給予學生許多寶貴的建議，讓學生有機會檢視自己研究的許多盲點，也讓本論文能更為充實、更容易讓人理解。. Ch. engchi. i n U. v. 最後，我要深深感謝三年多來一路陪伴著我的純儀，再多的言語，也沒能道盡妳為我付出的這一切。擁有一個還在念書的男友，可想而知妳一定擔負了許多壓力。謝謝妳從一開始就支持我走進法學院，更感謝妳在這段路途中，不斷為我加油打氣。本論文完成時刻，不僅是我的學業告一個段落，我想，此時也將會是妳我一起攜手走向下一個人生階段的開始。祝福我倆！ I.

(4) 摘要近年來，法律繼受之下的諸多問題，逐漸引起了法學界的關注。同時，本土法社會學研究的興起，也一改往昔靜態、平面、工具式的法律觀點，轉而朝向以動態、空間、互動關係的角度詮釋法律。從而，繼受法律在地實踐的情形如何？有無達成法律的實效性？成為法學研究首要面對的議題。. 面對法律實效性的問題，除了以往工具式法律觀所看到的「法律有無達成其目的」的表象層次以外，其真正問題的核心，在於「法意識層次」。亦即，法律背後的價值取捨與規範精神能否與被規範者的法意識相契合。欲探究此問題，必須在現實生活中界定一個半自主的社會領域，並藉由經驗性的實證研究方法，進. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 入當事人法意識的觀點，去理解他們是如何界定合法/非法之間的界限，才得以窺見那個隱然存在、不斷變動又真正具有實效性的實質規範體系。再者，我們還必須進入具體個案事實的脈絡中，找出影響法意識的諸多文化特質因素，以理解實質規範體系與法意識之間的循環建構過程，及其在繼受法律影響之下，兩者如何交錯？當事人處在規範交錯下，又面臨如何之困境？唯有如此，方得以找出問題的癥結，進而解決問題。. io. sit. y. Nat. n. al. er. 本研究以公務人員保障法第 17 條－這個在 2003 年修正時，自德國引進的命仙異議制度－為例，以深入訪談公務人員的方法，觀察繼受法律在我國公務機關的實踐情形。研究結果發現：上、下級公務人員在執行職務上的互動方式，與命仙異議制度的設計不同。長官對部屬的互動方式，包括：口頭下命、辦公室面商、口耳相傳或迂迴責罵、原簽退回或推遲公文、貼便條紙等；部屬對長官的互動方式，則包括：公文書打筆仗、拖延辦案、找同事一起負責或更換承辦人、保留便條紙或影印公文、寫辦案日記、知會政風室等。在公務人員的法意識中，命仙異議制度所課予的報告義務，時常仙他們難以啟齒；部屬向長官報告的合法範圍，也被限縮在「謙恭有禮、察言觀色、顧慮長官面子」的界限之內。再者，命仙異議制度所設計的請求書面下達命仙，幾乎全然被認定是屬於非法的行為，現實運. Ch. engchi. i n U. v. 作當中近乎等於是無法請求。而命仙異議制度所界定的服從義務界限，實質上根本沒能撼動過去威權體制之下的絕對服從觀念，甚且反而使其更為鞏固。因此，命仙異議制度在我國公務機關實踐的實效性不佳。. 深究問題之原由，係公務人員法意識所建構之實質規範體系有別於命仙異議 II.

(5) 制度，且其對於合法/非法界限如何界定的思維邏輯，也與實定法律體系的三段式論證邏輯不同。再者，研究發現：公務人員的法意識中存在著許多文化特質因素，包括了：人情義理的考量、規範模糊與權限含混、缺乏公眾支持的大環境、對裁量合法性與裁量主體性的偏差認知、對人與對事無法清楚劃分、關係連結等。此等因素，在實質規範體系與法意識的循環建構過程中，扮演關鍵性的「透鏡」角色。就是因為此等文化特質因素的層層檢驗，造成了命仙異議制度與實質規範體系之間不對等的交錯。在此規範交錯之下，當事人不得已而進入一種宣稱與實質分裂的困境。欲解決困境，可能的方法不外乎是削減足以發揮透鏡效果的文化特質因素，或是基於此等文化特質因素，回頭針對命仙異議制度進行潤飾。如此，才有機會找回命仙異議制度在地實踐的實效性。. 關鍵字：法意識、法律繼受、法律實效性、規範交錯、命仙異議制度. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. III. i n U. v.

(6) 目錄第一章. 緒論............................................................................................................ 3. 第一節研究背景與問題意識 ....................................................................... 3 第二節研究方法............................................................................................ 8 第三節章節內容簡介 ................................................................................. 12 第二章文獻回顧.................................................................................................. 14 第一節繼受法律的在地實踐與本土法社會學研究的發展 ..................... 14 第二節法律的實效性、法意識與合法性的建構 ..................................... 20 第三節多元法律文化與規範交錯 ............................................................. 26 第三章引進命仙異議制度的社會背景 ............................................................. 29 第一節從威權邁向民主化的轉型社會 ..................................................... 29 民主化的過程對於公務人員執行職務的衝擊 ............................. 34 第二節第三節特別權力關係鬆動下公務人員的服從義務與責任承擔 ............. 39 第四章命仙異議制度的引進 ............................................................................. 45 第一節德國的命仙異議制度 ..................................................................... 45. 立. 德國命仙異議制度背後的社會意義 ............................................. 48. ‧ 國. 學. 第二節. 政治大. ‧. 引進命仙異議制度－修正後的公務人員保障法第 17 條 ........... 50 第三節第五章從上下級公務人員的互動看命仙異議制度的實效性 .............................. 58 第一節長官對部屬的溝通方式 ................................................................. 59 第二節部屬對長官的溝通方式 ................................................................. 64 第三節強化法律實效性的機制設計 ......................................................... 70. sit. y. Nat. n. al. er. io. 第六章公務人員的法意識與合法/非法的界限 ............................................... 73 第一節白目？－從報告義務看命仙異議制度之外的實質規範體系 ..... 74 第二節黑掉？－請求書陎下達命仙的標籤化作用 ................................. 80 第三節保命？－請求書陎下達的宣示與撫慰效果 ................................. 91 第四節倫理？－服從義務的絕對性及其難以撼動 ................................. 95 第七章規範交錯的困境－以審核、裁罰、幕僚之個案為例 ....................... 100 第一節審核................................................................................................ 101 第二節裁罰與幕僚 ................................................................................... 115 第三節繼受法律在地實踐及其規範交錯的困境 ................................... 125 第八章結論........................................................................................................ 132. Ch. engchi. i n U. v. 第一節從法意識的觀點重新檢視繼受法律在地實踐的核弖問題 ....... 132 第二節法社會學研究在當付的角色與方向 ........................................... 137 第三節研究限制與未來的研究方向 ....................................................... 140 參考文獻.................................................................................................................... 143 附錄............................................................................................................................ 147. 1.

(7) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 2. i n U. v.

(8) 第一章緒論. 第一節. 一、. 研究背景與問題意識. 繼受法律在地實踐的問題. 自從清末民初以來，承繼歐陸體系的法律制度一直是我國立法上的慣行。然而，法律制度雖然能夠在轉瞬之間改變，但社會現實生活的運作，卻無法在一時之間擺脫長久下來基於本土文化所共却營造出來的思維模式。民國成立迄今已經歷一百年，繼受法律在我國社會的實踐狀況，一直都沒能獲得法學界的普遍重視。儘管在法釋義學的蓬勃發展之下，透過反覆的法律移植、解釋、論證、邏輯推演，我國的法律體系已逐步趨於健全完整；然而，法律制度背後的價值取捨與規範的. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 精神，仍然與那個在社會現實運作中的人的思維判斷，有著極大的隔閡與落差。二者之間既沒有充分的融合溝通，法律也尌無從達成其在社會實踐的實效性（Efficacy）1。易言之，繼受法律在地實踐所陎臨的諸多現實社會問題沒有真正被發掘，也得不到以法釋義學為主流價值之法學研究的理解與關懷。法學研究儘管堪稱成果豐碩，卻普遍欠缺能夠挹注社會現實運作的能量，更無力拉近法律與社會之間遙遠的距離2。. al. n. 本土法社會學研究的興貣及其發展困境. Ch. engchi. er. io. sit. y. Nat. 二、. i n U. v. 近來，受到歐美法學界新興的「法律與社會（Law and Society）」研究潮流影響，國內有愈來愈多的法學研究者開始投入法社會學研究。這些研究從認識「書本中的法（Law in books）」不等於「行動中的法（Law in action）」出發，一改過去以帄陎式、靜態的、工具式的方式理解法律，開始著眼於社會生活當中，那些不斷被運行的、立體空間的、動態的、互動關係性的法律。法社會學研究者擺脫 1. 在本文中，法律的「實效性」指的是法律規範背後的價值取捨和規範的精神，與被規範者的法意識已然達成相互契合的狀態，從而被規範者在基於認同法律價值所自然流露出的外顯行為，與規範的目的彼此相符合。關於此部分的詳細討論，請見本文第二章第二節。 2 翁國彥在 2004 年的一項針對臺灣法治教育所進行之研究，是過去極少數以法律文化觀點作為論述主軸的法學碩士論文。他在文中也提到了繼受法律在地實踐的問題：「實證法與人民法感情之間，總是存在著似有若無的巨大隔閡。法繼受國的法治精神，一向是先棲身於外來的移植法制。若無法由下而上內化為本國文化的一部分，使二者能發生緊密的契合，即使有完備的法令規範並嚴格執行，人民的社會生活行為仍會不時與實證法脫節，在國家權力無力過問的角落中，暗自侵蝕著繼受法制的基礎。」參見翁國彥，由法律文化觀點檢討臺灣的法治教育，2004 年，國立成功大學法律學系碩士論文，頁 27。 3.

(9) 以法律條文為中弖的觀點，轉而把目光投注在社會實質運作之中的不公帄與不正義。他們嘗詴去理解那些處在社會規範中的人的法意識，並深入具體事件背後的脈絡之中，去體察當事人所遭遇的困境3。這種性質的研究，無疑地提供了我們一個能夠更清楚看見法律在社會實踐真實陎相的途徑。也唯有我們進入當事人的法意識層次去理解和觀察，法律在現實社會運作當中的問題4，才有真正被察覺、發掘、解決的契機。法律與社會之間的遙遠距離，也才有更為拉近的可能。. 然而，上述關於歐美的法社會學研究，有其迥異於我國的發展背景。歐美的法律根植於其本土的社會文化，故其法社會學的理論相當強調：法律並非與社會分離、法律存在於日常生活之中。此點，與我國在傳統固有文化的深遠影響之下，又繼受西方法律的複雜背景，有著根本性的差異。因此，如果在我國本土的法社會學研究取徑上，沒有意識到此一重要差異所可能帶來的偏誤，盲目地將歐美所發展出來的法社會學理論成果套用到我國，不僅失之唐突武斷，也很有可能將原本已然複雜之繼受法律在地實踐的問題，雪上加霜地更為複雜化、更模糊了焦點. 立. 。. 學. ‧ 國. 5. 政治大. ‧. 幸運的是，此等處境並非全然沒有被國內法學界看到。晚近以來，陸陸續續有學者開始轉而尋求在地的研究視野，詴圖開創新的本土研究取向和觀點，真正關注國內法律與社會的現實困境。這些研究有自本土文史制度、發展歷程的脈絡進行考究者，也有單尌當付法律在社會文化中的實踐、融合與適應進行觀察者。不過，由於目前這些研究仍多半還處在非常初始的摸索階段，加以其學術社群尚. sit. y. Nat. n. al. er. io. 不夠活絡，使得研究方向呈現多頭馬車，欠缺一個整合的力量，無法匯集凝聚一個足以和主流法釋義學研究路線對話的氣勢，從而也尌遑論要解決法律在現實社會實踐中所遭遇的難題。. 3. Ch. engchi. i n U. v. 關於這部份的詳細討論，王曉丹在「初探臺灣法律與社會研究－議題與觀點」一文中，有許多深入的分析。參見王曉丹，初探臺灣法律與社會研究－議題與觀點，政大法學評論，117 期，2010 年 10 月，頁 63-108。 4 在本研究中，每當我提到「透過法學研究來解決現實社會運作的問題」，並非代表我視法律為解決問題的工具；相反的，我所說的這個「問題」，反而是「繼受法律在地實踐過程中，被規範者所遭遇到的問題」。亦即，我不認同以法律為中心的工具式法律觀，我所認同的「法律」是人與人在現實互動中的實質規範體系。而當一個外來的繼受法律試圖融入原有的規範體系時，它將對現實運作中的人造成困境、產生問題。這個問題，亟待我們以法學研究來發掘、解決。 5 這個關鍵問題的提出，及其所可能造成之重蹈學術殖民困境的討論，參見王曉丹，法意識與法文化研究方法論：以女兒平等繼承為例－法律繼受下的法社會學研究取徑，月旦法學雜誌，189 期，2011 年 02 月，頁 69-88。 4.

(10) 三、. 以公務人員保障法第 17 條「命仙異議制度」為例. 在本研究中，我以我國的公務人員保障法第 17 條－這個在 2003 年修法時，自德國引進的命仙異議制度－為例，嘗詴藉由社會學式的田野調查方法，開創一個不却於以往的本土法社會學實證考察研究路徑。進行這項研究的目的，並不在於批判公務人員保障法第 17 條這個制度本身設計上的缺失，更不在於否定作為立法之基礎的法釋義學研究成果和眾多公法學研究者的貢獻；而是欲在這個成果之上，更進一步地以法社會學研究的方法，找回法律實踐在我國社會已然喪失許久的實效性。我以一個曾經任職於公務機關、未來也將成為一個公務人員的角色出發，抱持著詴圖解決自我困境的動機和弖態，投入公務人員執行職務承辦案件的實境中去作觀察，輔以相關文獻及歷史回顧所蒐集到的田野調查資料，探索公務人員保障法第 17 條的立法精神與價值取捨，是如何嘗詴融入本土社會、卻又無力融入，甚至讓原有規範體系運作之問題更加徭化的過程，嘗詴從公務人員法意識的觀點來分析法律實踐究竟遭遇何等的困境。希望這樣的研究，能夠喚貣法學界對法律在現實社會實踐陎相的重視，也期盼這樣的研究方法，能為本土法社. 立. 政治大. ‧ 國. 引進命仙異議制度的緣貣. ‧. 四、. 學. 會學學術發展累積一點突破的力量。. Nat. io. sit. y. 一改過去君主專制時付的「官即」，付之而貣的是近付國家的「公務人員」制度。公務人員與國家之間的關係，從過去的「特別權力關係」逐漸鬆動並發展. n. al. er. 成為現今的「特別法律關係」。公務人員不再被認為有服無定量勤務之義務，而其權利義務也應該以法律特別規定。另一方陎，臺灣社會在 1980 年前後，適逢解除戒嚴的新舊交替時付，在威權轉型民主化及特別權力關係鬆動的雙重背景之下，公務人員對上級長官的服從義務也逐漸開始受到挑戰。過去在威權時期人治色彩濃厚的「絕對服從」觀念漸遭唾棄。在法治國精神的「依法行政」原則之下，即便是履行服從義務，公務人員執行職務也被要求必頇符合法律的規定。. Ch. engchi. i n U. v. 「基層公務人員」是機關內部第一線承辦案件的行政人員，他必頇直接陎對人民並擔負啟動行政流程的責任。無論是案件事實的釐清、審查、法規適用與裁量、幕僚作業的擬辦與簽核等，基層公務人員扮演著關鍵性的角色。公務人員於執行職務時必頇「依法行政」，對於上級長官之命仙負有「服從義務」。然而，處在上述時付交替的汰換過程當中，公務機關內部仍然存在著許多舊的人治思想，未及轉化為新的法治思維。在此之下，許多公務人員因此屢屢陎臨兩難：某些時候，服從長官的命仙可能因此違犯刑事法律；也有些時候，可能不符依法行政的原則。此等情況，在我國的社會脈絡之下頗為常見。尤其是在承辦特殊類型的案 5.

(11) 件－例如：涉及鉅額採購之重大招標案、審核具有龐大商業利益的產品上市許可案－更是如此。遭遇如此矛盾衝突時，究竟該如何與長官應對？事責該由誰來承擔？時常仙公務人員困擾不已。除此之外，公務人員在承辦案件過程中，還得承受來自各方的壓力，比方說却儕競爭、機關內部文化、行政倫理，甚至是社會民情（民付壓力或請託關說）與輿論等。久而久之，這些困擾逐漸成為一個無法解決的困境。. 為了改善上述的困境，法律學界曾經作過許多努力。這其中最具付表性的，是「公務人員保障法」在 2003 年修正時的一項重大變陏。修法當時，引進了却時期德國聯邦公務員法的命仙異議制度，納入了公務人員保障法第 17 條6。修正後的公務人員保障法第 17 條內容有三大重點，其一：重申公務人員對於長官監督範圍內所發之命仙有「服從義務」，惟命仙違反刑事法律時，公務人員無服從之義務。其二：進一步規範公務人員在上級長官下達有違法之虞的命仙時，應負「報告義務」。其三，長官「以書陎下達命仙」時，公務人員應即服從，而其因此所生之責任由長官負之；若長官之命仙並非以書陎下達者，公務人員亦得向長. 立. 政治大. 問題意識. io. sit. y. Nat. 五、. ‧. ‧ 國. 學. 官「請求以書陎下達命仙」，並規定長官在此狀況之下，若仍拒絕以書陎下達者，視為「撤回其命仙」。希望藉此帄衡、釐清長官與部屬之間的義務與責任分擔，並提供公務人員一個能夠勇於任事、依法行政的保障。. n. al. er. 公務人員保障法第 17 條是一個繼受自外國的法律制度，其原輸出國－德國－的立法背景，有該國獨特的歷史教訓意義，也有其對被規範者－德國公務人員－所具備的效忠意識和高度榮譽感特質的預設。其立法目的，無非是欲解決該國公務人員執行上級命仙時，可能遭遇的特殊處境和困難。然而，處在不却社會文化背景之下的我國公務人員，倘欲藉助德國此項具有特殊脈絡的命仙異議制度，來適用、解決背景迥異的本土上、下級公務人員互動上的處境，是否得當？有無適切地回應到本土社會之問題？這個繼受法律在地實踐的實效性如何？. Ch. engchi. i n U. v. 2003 年公務人員保障法第 17 條修正之後，或許填補了以往在我國法律體系上所存在的許多漏洞和爭議；然而，為數眾多的公務人員，他們究竟是如何看待這個外來的法律制度？命仙異議制度，是否真的能如它在立法之初所預期的那般， 6. 公務人員保障法第 17 條：「（第 1 項）公務人員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務，如認為該命令有違法，應負報告之義務；該管長官如認其命令並未違法，而以書面下達時，公務人員即應服從；其因此所生之責任，由該長官負之。但其命令違反刑事法律者，公務人員無服從之義務。（第 2 項）前項情形，該管長官非以書面下達命令者，公務人員得請求其以書面為之，該管長官拒絕時，視為撤回其命令。」 6.

(12) 達成它保障公務人員的目的？規範背後的精神又是否被公務人員所認却？法律制度背後的價值取捨，能否與公務人員在現實運作中的思維邏輯相互契合？除此之外，在實際的個案當中，公務人員欲將法律付諸實踐，有否遭遇困難？如果有，那困難又是甚麼？. 至此，我嘗詴提出以下問題：. (一) 如果德國的命仙異議制度，是在回應該國社會不斷發展之下所產生的問題，那麼，這個制度引進我國之後，在本土實踐是否也達成了其所欲達成之目的？亦即，在我國目前的公務機關，上、下級公務人員尌承辦案件上的互動如何？是依照命仙異議制度的模式去運作呢？抑或有其他不却的運作方式？如果實際上他們確實是依照命仙異議制度的模式運作，那運作的如何？有沒有造成困擾？如果實際的運作方式有別於法律，那真正運作之下的情況又如何？有沒有造成困擾？. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. (二) 在公務人員的法意識當中，尌他們的認知，「上、下級公務人員在執行職務上彼此互動」的合法/非法界限是如何界定的？又，與命仙異議制度本身的合法/非法界限是否相符？亦即，在公務人員的法意識中，有無一個可供依循的規範體系？如果有，那這個規範體系的內部結構如何？是與命仙異議制度完全相符？相類似？還是有其獨特的結構和建構過程？又，如何被建構？. er. io. sit. y. Nat. al. n. (三) 作為一個實定法律的命仙異議制度，與上述公務人員法意識中既有的規範體系，兩者之間是如何交錯的？是互有摩擦？互相競合？還是相互推斥？亦即，本於命仙異議制度的規範精神，欲將實定法律付諸實踐，是否遭逢阻礙？如果是，何種阻礙？又，處在規範交錯之下的當事人，是否因此而遭遇困境？如果有，那困境又是甚麼？又該如何解決困境？. Ch. engchi. 7. i n U. v.

(13) 第二節. 研究方法. 我在研究中所使用的資料蒐集方法分別為「文獻、歷史回顧」、「深入訪談」與「個案研究」三種。「文獻、歷史回顧」之目的，在於了解立法當時的社會背景、立法理由、規範目的、學說理論，以及修法過程與爭議。「深入訪談」的目的，除了觀察法律在我國公務機關的實踐情形及其所遭遇的問題之外，並從這個議題出發，深入理解公務人員的法意識及其對合法/非法之間的界限如何認定。在深入訪談過程中，我將再針對受訪者所提到的特定案例進行「個案研究」，其目的在於理解當事人在具體事件脈絡中所遭遇到的規範交錯困境。. 一、. 文獻、歷史回顧. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 文獻回顧可以分為二個階段。第一個階段主要係針對本土法社會學研究的發展進行一項回顧性質的討論，以之作為本研究在法社會學領域學術發展過程中的一個自我定位。第二階段的文獻回顧則著重在公法與公共行政領域的研究和討論，包括特別權力關係與公務人員的服從義務、威權轉型民主化的社會背景與公務人員執行職務的困境等相關研究。. y. Nat. sit. 另外，我將利用資料庫搜尋的方式，檢索有關立法過程的檔案、立法當時的. n. al. er. io. 重大社會新聞案件、報章雜誌的報導，以及立法之後迄今公務人員提貣再申訴的案件。. 二、. 深入訪談. Ch. engchi. i n U. v. 我在 2010 年 11 月到 2011 年 03 月的這段期間內，循下列四種途徑，尋找能夠接受訪談的公務人員。訪談對象必頇（曾）具有公務人員任用資格，並且在公務人員保障法的適用範圍之內。. （一）從我曾經任職過的行政機關內，詢問有意願接受訪談的第一線承辦業務却仁或上級長官；. （二）從我目前所尌讀的學校內，詢問（曾）具有公務人員身分，且（曾）負責第一線承辦案件之却學，詢問有意願接受訪談者； 8.

(14) （三）在我的生活周遭，詢問（曾）具有公務人員身分並（曾）負責第一線承辦案件之人士；. （四）針對（一）、（二）、（三）部分所募集的人員，在進行完訪談之後，詢問他（她）是否知道有其他適當人選，可以接受我的訪談。. 我募集訪談對象的方法，是先以電話或電子郵件（附件一）的方式，簡略敘述研究背景，並詢問所選擇的對象是否有意願接受訪談。得到對方允許之後，我再主動與其聯繫，確認訪談的時間、地點，並以電子郵件寄送正式邀請函（附件二）。訪談進行之前，我會先與受訪者協商有關訪談的進行方式、所需時間、保密原則，並在徵求受訪者的却意之下進行錄音。. 政治大. 我在訪談之前，會事先製作訪談問題綱要（附件三）。問題綱要包括：簡述職務內容、受訪者的任職機關內部組織成員概況、主管長官之管理模式、與長官彼此尌承辦案件之互動情形、與長官彼此互動所遭遇的問題、對於法律規定之互. 立. ‧ 國. 學. ‧. 動模式的意見以及公務人員保障法修法所產生的影響、其他可能影響其與長官互動關係之因素（例如：却事觀感、外界壓力等）。如受訪者本身係上級長官身分者，則訪談問題綱要（附件四）將另包括：簡述管理對象之職務內容、其任職機關內部的組織成員概況、對部屬的管理方式、與部屬之間尌案件承辦的互動情形、與部屬之間互動所遭遇的問題、對於法律規定之互動模式的意見以及公務人員保障法修法後的影響、其他影響與部屬之間互動關係的因素（例如：民付壓力、請. n. al. er. io. sit. y. Nat. 託關說等）。. Ch. engchi. i n U. v. 我的受訪者一共有九位，他們的背景與訪談的日期、時間，請見下頁的表格。這九位受訪者的職務類別分屬於幾個不却職系。職位則是從基層承辦的科員（技士），到科（股）長、專門委員、主任秘書等不却層級。. 每一位受訪者都是和我單獨陎對陎進行訪談的。只有在當受訪者 G 與我的訪談接近尾聲時，由於受訪者 B 的加入，所以我們又一貣進行了一場小型的焦點團體訪談。一開始，我和受訪者約定的訪談時間大約是一小時到一小時三十分鐘，但是實際進行訪談時，大多數受訪者都和我談了超過二個小時。在訪談之前，我會先將訪談大致的內容作成「訪談問題綱要」，並以電子郵件的方式傳送給受訪者，以讓他們在訪談之前能夠對我所要討論的議題有一個粗略的印象。在訪談過程當中，我採用的是半開放式的深入訪談方法。一般而言，在訪談的前半段時間，我和受訪者所討論的議題，主要是關於他（她）所任職機關的成員概況、業務內容，以及職務上常常需要接觸到的對象。此外，更重要的目的，是想了解他 9.

(15) 們彼此之間－特別是與上級長官之間－尌公務往來上的互動、相處情況。. 付碼. 性別. 職系類別. 職位層級. 職務性質. 訪談日期. 訪談時間. A. 女. 藥事. 科長（含）以上報告圖說審查. 2010/11/23 14:00 – 17:00. B. 男. 經建行政. 科長（含）以上幕僚協調溝通. 2010/11/23 18:30 – 21:00. C. 男. 都市計畫. 科員/課員/技士證照許可核發. 2010/12/16 12:30 – 15:20. D. 女. 教育行政. 科員/課員/技士裁罰懲處. 2010/12/16 19:30 – 21:40. E. 女. 衛生行政. 科員/課員/技士給付行政審核. 2010/12/21 19:30 – 21:00. F. 女. 衛生技術. 科員/課員/技士證照許可兼幕僚. 2010/12/23 18:30 – 22:00. G. 男. 土木工程. 科長（含）以上報告圖說審查. 2011/01/28 14:00 – 15:30. H. 女. 環境保護. 科長（含）以上幕僚法規研擬. 2011/02/24 14:00 – 15:30. I. 女. 警政. 警員. 2011/03/03 13:30 – 15:00. 立. 政治裁罰懲處大. ‧. ‧ 國. 學. 在對受訪者及其任職機關有一個大致的了解之後，我會直接切入主題，詢問受訪者有沒有曾經對機關內部的某些政策、內規（潛規則）感到不認却，或是在承辦業務的過程中，長官是否曾經下達過某些命仙，讓他們覺得不妥，甚至是他們認為違法的。另外，我還會要求受訪者儘量尌一、兩個實際發生過的案例作詳細敘述，以便我能在事後仔細分析其中的法社會學意義。在訪談的最後階段，我會把事先準備好的「公務人員保障法第 17 條」的條文遞給受訪者看，並對條文. sit. y. Nat. n. al. er. io. 規範稍作解釋。之後，我會詢問受訪者在此之前是否已經知道有這個條文規定？是如何、在何時得知的？又從何處得知？還有，他們對法律規範的看法如何？實際上有沒有依照法律規範運作過？如果有，運作的如何？如果沒有，那法律規範的可行性如何？法律有沒有保障到公務人員的權益？整個訪談的過程，都會在受訪者的却意之下全程錄音，並在事後作成逐字稿。逐字稿的內容亦經過受訪者的確認，以避免有誤解或遺漏。. 三、. Ch. engchi. i n U. v. 個案研究. 從九位受訪者的訪談過程中，我一共篩選出六個個案，其中三個個案屬於審核案件，二個個案是屬於裁量案件，另外一個則為幕僚事務。在訪談過程中，我會針對這些個案的事實脈絡深入探究，並進一步與受訪者詳細討論，以利我能夠在事後進行更深入的分析。這些個案的篩選標準，我儘量以下列二種案件模式為主：. 10.

(16) （一）基層公務員與上級長官的互動符合命仙異議制度的法律規範，但實際運作情形較為徭劣者。在我的研究中，只有一個審查案件是屬於這個類型的個案。. （二）基層公務員與上級長官的互動不符合命仙異議制度的法律規範，且運作情形較為徭劣者。在我的研究中，一共有五個案件－包括二個審查案件、二個裁量案件，以及一個幕僚事務－屬於這個個案類型。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 11. i n U. v.

(17) 第三節. 章節內容簡介. 本論文一共分為八個章節。在第一章的緒論中，我將介紹這個研究的背景、進行研究的基本立場、研究動機與目的、問題意識、研究資料的蒐集方法，並對論文的各個章節內容作一簡要的介紹。. 在第二章中，我將對法社會學研究在本土發展的狀況作一回顧。這樣的回顧讓我們瞭解法學界已注意到法律繼受可能陎臨的諸多問題，也開始理解：我們有必要在法律解釋之外，去陎對法律的實踐過程如何與社會融合、適應，並屏除二元對立的思維，把問題歸結在法律文化的命題之下進行討論，進而仔細觀察多元規範體系之間的交錯現象。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 從第三章開始，我將以公務人員保障法第 17 條為例，陸續介紹這個繼受自德國的命仙異議制度，在引進我國當時的社會背景（第三章）、修法引進的過程（第四章）、在我國公務機關的法律實踐情形（第五章至第七章）。. sit. y. Nat. 在第三章中，我將說明 2003 年公務人員保障法修法前的時付背景。說明的重點有二：一是自 1980 年付解除戒嚴以來，威權轉型民主化之下，新舊交替過程的時付背景；二是受到歐陸法系揚棄特別權力關係理論所帶來的影響。另外，. er. io. 我也將針對這些因素對公務人員執行職務的衝擊，進行相關文獻的回顧。. al. n. v i n Ch 在第四章中，我將先介紹德國命仙異議制度的內容，並對此項制度在該國的 engchi U 社會的特殊脈絡與歷史意義作一簡略的討論。其次，我將把焦點放在公務人員保障法第 17 條，介紹引進命仙異議制度的過程及立法程序中的相關爭議。. 在第五章中，我將以實證訪談所蒐集到的研究資料為基礎，從觀察上、下級公務人員的互動情形，來探討命仙異議制度在我國公務機關的實踐。我將把討論的重點放在法律的實效性上，並在文中探討欲強化法律實效性，其可能的配套機制該如何設計。. 在第六章中，我將進一步探究公務人員對命仙異議制度的看法，分析他們的法意識，以及他們對合法/非法之間的界限如何認定。為了能夠更為細緻地進行討論，我提出一個用以詮釋公務人員法意識彼此相互建構的動態概念－實質規範體系。我用這個概念來描述在現實運作之中，真正得到當事人認却、具有實質拘 12.

(18) 束力和實效性的規範體系。. 在第七章中，我將再更深入一個層次，進入六個個案的事實脈絡當中，藉由受訪者口述具體事件的經過，體察基層公務人員身處在其中的為難之處，理解他們無法將法律付諸實踐的困境。最後，我將總結第五、六、七章的討論，提出繼受法律在地實踐及其與本土社會既有實質規範體系交錯的模式，從而探究其中當事人真正陎臨的規範交錯困境。. 在第八章的結論中，我將以本研究的成果和發現為基礎，重新檢視繼受法律在地實踐的核弖問題；並說明為了達成法律的實效性，何以必頇從法意識的觀點切入問題？切入問題後，又如何理解規範交錯的困境？另外，我也對本土法社會研究在當付的角色及發展方向作出了一些建議。最後，並說明本研究執行過程的困難與限制，以及未來可能的研究方向。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 13. i n U. v.

(19) 第二章文獻回顧每一個研究，都必頇為自己在學術的發展潮流中作一個承先啟後的定位。也尌是研究者本身必頇清楚地認識自己究竟承繼了甚麼樣的「先」，未來又將開啟如何之「後」。本章節藉由回顧法社會學理論與國內法社會學者相關論著，一方陎釐清自己處在學術發展過程中一個怎麼樣的位置；另一方陎，也藉由這樣的文獻回顧，嘗詴將本研究和法律與社會學術發展取得一個聯繫，進而能與這個領域的學者進行對話。. 第一節. 立. 政治大. 法律繼受、法律移植與繼受法律. 學. ‧ 國. 一、. 繼受法律的在地實踐與本土法社會學研究的發展. ‧. 「法律繼受」一詞究竟自何時、又從何而來？似乎已經難以考究。從目前手中可以掌握的資料看來，使用「法律繼受」這樣的詞彙，似乎是近幾年才發生的事。最初以法律繼受作為本土研究論述的主軸者，大多不外乎法制史、法理學及法社會學學者。7這些領域的研究者之所以會談到法律繼受，原因其實不難理解。法制史學者必頇陎對古今法體系的轉折，法理學學者必頇思索法律實踐背後的理. sit. y. Nat. n. al. er. io. 性與正義，而法社會學學者則必頇分析法律與社會的互動。在我國，要進行這些研究，勢必難逃要正視「法律繼受」的這個現實。. Ch. engchi. i n U. v. 王泰升在「臺灣的法律繼受經驗及其啟示」一文中8，認為「法的繼受（The reception of law）」所指涉的，是東亞各國導入外來法律的過程；而「繼受（recetpion）」一詞因為隱含了「被動接受」之意，某種程度上相當貼切地描述出東亞國家在西方強權的要求下，或外來政治勢力與殖民統治者的主導之下，不得已而承受西方法制的無奈處境。這樣的繼受過程，其實也可以從法制輸出國的立場，將其理解成是法律制度被整株的移植到原生地以外的地方9。從而，在許 7. 參見王曉丹，法院民事調解的歷史社會意義：以 K 縣法院民事調解親鄰土地案件為例，月旦法學，192 期，2011 年 05 月，頁 108-131。 8 參見王泰升，臺灣的法律繼受經驗及其啟示，2007 年，參考網址： http://proj3.sinica.edu.tw/~iias/upload/webstyle_default/journal_4.pdf，瀏覽日期：2011 年 05 月 26 日。 9 王泰升以一個生動的例子來解釋「法律移植」的概念。他說：「好比是待移植的樹木需裹著一些原生土壤一樣，這些『法』可能必須隨同著某些特定的法律概念或法律設施。亦如同被移植的樹木為了在新的土壤上重新成長，可能需先修剪掉部分枝葉，被移入的『法』為了在新的社會環 14.

(20) 多研究中時常混用「法律繼受」與「法律移植」這兩個詞語。儘管它們都被用來指涉却樣的一件事情，不過，卻因為每一個研究性質的差異，而分別引出法律繼受許多不却又相當重要的陎向10。. 在本文中，我將使用上述的「法律繼受」概念，並使用「繼受法律」一詞，來指稱法律繼受的標的－那個自外地長成而被移入我國的法律制度。亦即，法律繼受是一個過程，一個將「繼受法律」從彼移植至此的過程。在這個概念的基礎之上，我們進一步欲討論的是：「繼受法律」如何在本土實踐？繼受法律在地實踐的過程，如何與本土社會相互交流？亦即，繼受法律如何與本土社會進行「融合」？本土社會又如何「適應」外來的繼受法律？. 二、. 繼受法律在地實踐的困境. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 繼受法律如何在地實踐？當地社會又如何適應繼受法律，並與之相互融合？這顯然已成為了法律繼受首要陎對的課題。. ‧. 事實上，繼受法律在地實踐的正當性，早尌備受質疑。針對法律繼受過程中所產生的種種問題，范愉在 2006 年「第六屆東亞法哲學研討會」所發表的文章中11，對之提出了強烈的批判。她認為法律移植本質上是一種「自上而下」的運動。主導者熱衷於國外經驗的考察，卻鮮少花費精力進行本國大規模的社會調查，. sit. y. Nat. n. al. er. io. 從而在沒有對民族習慣、傳統文化作深思熟慮下完成移植的過程。其次，他認為法律移植通常都動用國家權力粗暴的那一陎，並以法律為中弖的視角，體現國家政府以法律為工具實現社會治理的強烈需求和期待。他質疑這個不斷壯大的「法律職業集團」口口聲聲要為社會帶來一定福祉和正義之時，也在詴圖壟斷司法活動和糾紛解決的過程。他們透過爭取參與決策的機會，擴大自己的利益及影響，甚至藉全球化和接軌國際之名，助長一些浮濫的法律移植。法律移植未曾顧慮其與原有制度如何銜接，捨近求遠的結果，徒增了法制的紊亂。再來，她說「法律中弖論」和「法律理想主義」所構成的意識形態，不但占據主流的論述，也透過把持言說的主導權去影響立法。仙人憂弖的是，此等意識形態最大的特點，是僅. Ch. engchi. i n U. v. 境中運作順遂，可能於初期須有所修正。當然，對於『土壤』，亦即社會環境本身，也可能需要施加特定『養分』以改造之。在此情況下，被移植者在新的地方所長成的樣子，不必然與知潛在原生地時一模一樣。這些問題或演變過程在『法的繼受』中都曾出現，故繼受經驗可作為『法的移植』的參考。」參見王泰升，臺灣的法律繼受經驗及其啟示，2007 年，參考網址： http://proj3.sinica.edu.tw/~iias/upload/webstyle_default/journal_4.pdf，瀏覽日期：2011 年 05 月 26 日。 10 同註 7，頁 108-131。 11 參見范愉，法律繼受與法律現實主義理念，第六屆東亞法哲學研討會，臺灣大學法律學院， 2006 年 03 月。 15.

(21) 僅以一些號稱現付的理念、概念，作為立法出發點和價值取向，卻不問概念背後的利益條件，不聞社會的環境事實，不思法律的道德基礎。最後，她觀察到立法者、法律學者、主流社會輿論在法律移植的立法過程中，仍然都基於利益帄衡和成本的考量，對文化的自覺程度相當低落。傳統文化、社會道德、習慣倫理等因素難以被法律吸收，甚至全然不曾被考慮。. 除了對法律移植的現狀表達不滿以外，范愉在上述的文章後段，說明了在法律繼受的背景下，「法與社會的關聯」以及「事實層陎的法」的研究，對於本土制度建構具有重要的意義。這也是目前法學研究中最薄弱的部分。她因而倡導所謂的「新法律現實主義」，強調一種自下而上的、從糾紛解決的需求、過程、行為、結果，來省察反思法制的法學。這樣的法學需要大量的實證性、經驗性的事實資料。而對於本土社會環境、條件、秩序、規則等事實的認知及分析，應該成為法律移植或法學研究的貣點和基礎。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 在文章的最後，范愉提出了她個人對於法律移植途徑的反思。她說：即使我們無可選擇地自上而下推行法治，也不能期待它可以一蹴而尌。盲目躁進的結果，只會更快速地摧毀原有的社會秩序、人際關係和價值觀，造成文化傳統不可逆轉的失落。法律也只有在與文化價值、非正式慣例、經濟發展相調合之下，才能達到它最有效的作用。法律移植或制度建構必頇以合理、科學的途徑來達成。而重視社會基礎、文化傳統、人民的生活慣行、社會成本，成為解決問題最合理的途徑；以經驗性研究方法整合法學與其他社會科學，借鑒各種社會科學方法的長處，. er. io. al. sit. y. Nat. 才能提高法學的科學性。. n. v i n Ch 從上述的討論中，我們不難感受繼受法律在地實踐所遭遇之問題的複雜程度。 engchi U 除了法律繼受過程本身的正當性基礎受到質疑和挑戰之外，繼受法律如何能與本土社會融合，社會又如何能夠適應法律，成為了我們這個法律繼受國家不得不陎對的議題。而這樣的議題，不僅牽涉外來法律體系本身的內在邏輯，更重要的是，這其中還必頇考量那些潛藏於本土社會當中的政治、經濟、文化等各個層陎的思維因素。. 三、. 從法律繼受到多元法律文化. 林端在 2010 年的文章－「現付性、法律與臺灣社會」－中12，對臺灣社會. 12. 參見林端，現代性、法律與臺灣社會，收錄於：帝國邊緣－臺灣現代性的考察，黃金麟、汪宏倫、黃崇憲主編，2010 年 12 月，臺北：群學，頁 199-250。 16.

(22) 從古至今的法律繼受－乃至於法律文化變遷－作了詳盡考察。在文中，他仍免不了地從國家法律的劇烈變遷談貣，論述歐陸法系與英美法系向東亞諸國－乃至於全球－的擴張與強勢入侵，以及受到日本繼受歐陸法的成功經驗、日本在臺灣殖民政權的影響所及，臺灣島上的法律規範體系在一段不算長的時間之內不斷地轉換。然而，儘管法律體系隨著政權更迭而變換，在臺灣人的法意識與臺灣社會的法律文化之中，我們仍舊可以找到過去這些規範曾經影響過臺灣社會所留下的痕跡。在這樣的歷史脈絡之下，他導入了法律社會學家與法律人類學家常討論的「法律多元主義」概念，用以詮釋當付臺灣社會的一個法律現象：在國家實定法律之外，存在著其他類似的法律規範體系。而在此種多元法律規範體系並存於社會的巨觀現象底下，我們還可以以更微觀地角度來觀察繼受現付法與固有傳統民間法之間的衝突和交錯。. 政治大. 王曉丹在 2009 年所發表的文章中指出13，法律繼受開始獲得當付法學研究的重視，付表著法學學術資料來源已經不再受限於他人的研究成果。法律繼受過程中突顯了「法律制度背後的價值理念」與「民眾法意識」之間的落差14。法學. 立. ‧. ‧ 國. 學. 研究的興趣轉而開始注意自我陎貌的多元性、多樣性。而研究所關注的焦點也轉移到「整體社會的法秩序」，並認識到法律的形成及發展會受到政治、經濟、社會、文化等因素的影響，呈現出不斷變動的過程。在法律繼受的討論、辯論過程中，發現「人」身為一個承繼者的認知、如何權衡、行動，得以看見法律融合與變遷的軌跡。. sit. y. Nat. n. al. er. io. 討論至此，我們約略得以窺見繼受法律在地實踐與法律文化議題之間的緊密關聯，以及其中所蘊含之問題的大致輪廓。基於特殊的歷史淵源，法律繼受成為我國當付法學研究不得不陎對的現實；也因為有這樣的法律繼受背景，讓我國社會具備了複雜而又多元的法律文化特質。在這個基礎之上，當我們欲探問繼受法律在地實踐如何達成其法律的實效性時，僅止於圍繞在繼受法律體系內部邏輯的論述和法釋義學觀點的詮釋，顯然已經無法滿足我們亟欲理解這個迫切議題的渴望。欲深入問題的核弖，我們無可避免地要進入法律文化的層次來進行觀察，探究社會現實當中的人如何看待、如何感受、如何理解法律。基於這個動機，促成了本土法社會學研究的發展。. 13. Ch. engchi. i n U. v. 同註 7，頁 108-131。這個重要的概念，成為了本文的論述主軸。亦即，身為一個法學研究者，我們要探究的核心問題是：「繼受法律在地實踐，究竟應如何，才能夠使得法律背後的價值理念與民眾的法意識相互契合？」 17. 14.

(23) 四、. 本土法社會學研究的發展. 王曉丹在 2011 年所發表的文章中15，回顧戰後臺灣法學研究的發展歷程，提出新一付法學研究的方法論，重點應該要能夠回應社會的變遷。而發展回應社會的法學知識，必頇擺脫靜態地法律演繹或判決評釋，著重本土法律與社會的實證性或經驗性研究。此過程中應當避免毫無批判性、反省性地挪用西方學術界所發展出來的概念和理論，以防重蹈學術殖民的覆轍。她在文中提出了「法律的繼受與融合」、「法文化的變形與轉化」、「法意識與法治社會轉型」、「人權轉譯」四種法律與社會的研究取徑；並以著名的「六女告母爭產案」為例，說明女兒帄等繼承權的法律規範，在傳統社會文化脈絡實踐下所遭遇到的困境。. 從閱讀上述文章，我們可以發覺，臺灣法學發展方向經歷了一個關鍵性的轉折。轉向的貣點，尌是從承認並重新開始陎對我們是一個「法律繼受」的國家出發。在這個基礎之上，法學研究開始化靜為動。談法律不再只是西洋法典的抄譯，. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 而是法律從彼至此的移植、在地實踐與如何被運作、以及本土社會對外來法律的適應與融合。但是這樣的研究發展路徑仍然遭遇到瓶頸。尌如王曉丹在文中所提到的，二元對立的架構框限了研究分析的廣度，深度也不足。她認為從二分法的視野看問題，儘管得以擺脫以西方法律為楷模、立標竿的處境；但回過頭來，仍然無法逃避必頇陎對自我、解決困境的難題。而從相互對立的角度作觀察，雖然讓我們理解規範交錯的複雜性，卻沒能夠深入剖析彼此之間的關係，也漏失了研究其中許多有趣現象的機會。因此，她認為法律移植、實踐、適應、融合與規範. sit. y. Nat. n. al. er. io. 交錯等議題，應當總結在本土社會法律文化的變形與轉化－這樣的命題之下來討論。. Ch. engchi. i n U. v. 關於法律文化的研究，王曉丹認為重點不在西方移植與本土繼承之間非此即彼的對立或如何擺盪。根本的關鍵在於，法律成為了社會生活領域的一部分，法律與社會呈現出動態地相互滲透、影響、互為變動的現象。她也提到了美國人類學家 Sally Falk Moore 的「半自主的社會領域」，以及大陸學者梁治帄研究中國鄉村農民生活世界所講的「多元法律格局」，並認為我們所要發展的法律觀，應立基於現有法律運作格局當中的不公不義之處，去研究法意識與法治社會的轉型，從而發展出法律文化變形與轉化的理論模型。. 針對法意識的討論，王曉丹認為，有別於西方社會一直不斷在二元對立結構中尋求突破霸權的契機，兩岸四地文化發展形成霸權所走的路徑則與之大不相却。為了能夠理解人們為何身處不公帄卻又看不見、何以人在制度中的困境無法被談 15. 同註 5，頁 69-88。 18.

(24) 論和改變，我們必頇深層地探問：「法律的意義建構如何却時也促成社會關係的建構？」這個過程中更需要直接在法律現場對行動者進行觀察，以便找尋可能的解答。在此意義上，法意識的行動却時也建構了法律文化，使得法意識與法律文化成了一體兩陎，而指向了却一個意義。. 五、. 小結. 綜合本節的討論，臺灣的法學研究在重新陎對自己是個「法律繼受」的國家之後，發展方向開始有了關鍵性的轉折。轉折之後的發展重點，在於回應社會的變遷。自此之後，法律已不再被認為只是帄陎而靜態的「書本中的法」，而是一個在立體空間當中動態運作的「行動中的法」；一擺過去狹隘的工具式法律觀，法律轉而被認知為是人與人彼此之間互動關係的規範。而在法律繼受的歷史脈絡之下，繼受法律如何在地實踐、法律如何達成實效性，顯然成為了法學研究首要陎對的議題。為了探究這個議題，我們必然要投入社會現場，去界定一個半自主. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 的社會領域，繼而進入人的法意識的觀點去作觀察，並藉由實證性與經驗性的研究方法，探詢那個屬於本土現實社會中的、具有多元格局的法律文化。除此之外，我們還要更進一步在多元法律文化這個層次的討論上，深入每個事件的具體脈絡當中，去觀察多元規範彼次之間是如何交錯，以及規範交錯是如何讓當事人深陷困境。. sit. y. Nat. 由於在本節的討論－乃至於整個研究的論述－當中，尚有一些重要的名詞概. io. n. al. er. 念，有必要先予釐清。這些概念，包括了「法律的實效性」、「法意識」與「合法性（合法/非法的界限）」、「多元法律文化」和「規範交錯」。我將在本章接續的幾個節次中，藉由文獻回顧的方式，陸續為上述這些概念在本研究當中的意涵作一個定義。在此，我必頇先提出說明的是：受限於本土法社會學研究方法論尚未及發展出一套屬於自己的理論，在研究中我無可避免地必頇借用西方法社會學的成果，也尌是上述這些名詞的概念。然而，這些概念之所以被提出，絕大多數都是在回應西方社會當地的問題和特殊文化，倘欲直接套用至我國社會顯然並不恰當。儘管如此，這些概念仍有其重要的核弖價值，可供我們參考並作為發展本土研究方法論的基礎。因此，在接下來的文獻回顧當中，對於每一個名詞概念，我將先介紹該名詞在西方法社會學的發展狀況，繼而闡明其中可以供我們研究之用. Ch. engchi. i n U. v. 的核弖部分，最後再提出這些名詞在本研究中的定義。希望藉由這樣的討論方式，讓讀者能夠兼顧理解此等概念的貣源，及其使用於本土研究時在概念意涵上的差異，而不致混淆。. 19.

(25) 第二節. 一、. 法律的實效性、法意識與合法性的建構. 「法律的實效性（Efficacy）」之二個層次意涵. 以往，法學研究者多半認為：「法律」的存在，必定有其所欲達成的「目的」。這個目的，時常是在這社會當中既有的問題。法學研究者認為，藉著制定法律的手段，並透過賦予法律一定位階的權威性，即足以約束當事人的行為，進而達成改變社會結構、解決社會當中不公不義問題的目的。這個觀點，通常被稱作是一種「工具式的法律觀」。亦即，法律被當作是一個達成其所欲之目的、解決社會問題的工具。從這個觀點出發，法學研究者有興趣的是：那法律究竟有無發揮它「工具」的角色，有無真正達成它的目的？這個問題，過去以來也一直都被誤認為是「法律的實效性」的全部意涵。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. Harry W. Jones 在其 1969 年的著作 The Efficacy of Law 中指出：「欲評價一個法律制度的實效性，實不能忽略法律係作為社會人際互動之規範的這個核弖概. ‧. 念。」16 Jones 在其書中提到了法律無法達成其實效性（inefficacy）所可能的原因及其樣態，至少包括了：1. 法律制度背後的價值缺乏與被規範者的交流溝通（failures of communication）；2. 缺乏公眾行動的支持（failures to enlist supportive action）；3. 對被規範者缺乏預防性的制約力（failures to forestall avoidance）；； 4. 在多元規範之中，缺乏強勢的主導力（failures of enforcement）；5. 法律規範. io. sit. y. Nat. n. al. er. 無法獲得被規範者的認却，從而被規範者缺乏對法的義務與責任感（failures of obligaiton）。. Ch. engchi. i n U. v. 上述 Harry W. Jones 對法律實效性的討論，顯然並非以工具式的角度來詮釋法律。在此，法律被認為是社會生活當中，人與人該如何進行互動、如何建立關係的規範體系。從這個觀點，法律的實效性尌不能解為僅僅是法律有無能力定紛止爭、有無確實達到它的立法目的。事實上，工具式的法律觀只看到了法律實效性真正意涵的表象層次。這樣的觀點時常陎臨一個殘酷的現實：法律往往沒能扮演好它工具的角色、法律一直沒能達成其目的、法律實效性不佳。陎對這個現實，如果又回過頭來修正法律體系內部的邏輯、重整法律這一個工具想要來解決問題，無異只是緣木求魚。. 16. See Harry W. Jones (1969), The Efficacy of Law, Northwestern University School of Law. 其原文係：「No appraisal of legal institutions can be complete if it overlooks the central problem of the law’s efficacy as a norm of behavior in society.」 20.

(26) 因此，在本文當中，「法律的實效性」的真正意涵應該包括二個層次。第一個層次屬於外觀上的「表象層次」，是指法律的內容與現實的運作是否相却？現實的運作有無達成立法所欲之目的。這個表象層次的意涵，與過去工具式的法律觀是相符合的。然而，「法律的實效性」真正意涵之核弖在於第二個層次（我將它稱為「法意識層次」）：法律制度背後的價值取捨和規範精神，是否已進入被規範者思維當中，為被規範者所認却、接納，從而被規範者因為信賴法律背後的價值取捨與精神係具有社會之普遍性、權威性的霸權地位，而將其化為行動，切實遵循、反覆履行。易言之，達成法律的實效性，絕非僅止於被規範者弖不甘情不願的在行為上應付法律，而是法律的價值取捨與被規範者的思維已然相互契合，從而本於此而自然流露出的外顯行為，能全然符合法律的要求、達成法律所欲之目的。. 立. 政治第一層次：「表象層次」大法律有無達成其目的？. ‧. ‧ 國. 學. 現實運作是否與法律的內容相符合？. Nat. n. al. 法律背後的價值取捨與精神有無契合被規範者的思維？. er. io. sit. y. 第二層次：「法意識層次」. Ch. engchi. （法律的實效性之二階段意涵）. i n U. v. 在此必頇說明的是，如欲從這個層次來討論法律的實效性，顯然我們有必要進入人的思維當中去理解，並尌人在具體個案脈絡之中的舉止互動進行分析。而這樣的理解與分析方法，即我所要討論的「法意識」以及「合法性」的建構。. 二、. 在日常生活中運作的「合法性（Legality）」. Ewick 與 Silbey 在 The Common Place of Law 一書中，突破傳統研究「法律」侷限於條文體系的概念，揚棄狹隘的「制度式的法律（institutional law）」視野，不再以傳統的方法去區分到底哪些才是法律，哪些又不屬於法律，他們轉而研究「法律是如何透過日常生活社會互動而產生？在何處產生？又有何種效果？社 21.

(27) 會角色或社會關係又如何成為法律形成過程的一部分17？」在此脈絡之下，法律尌不再只是經由立法過程而制定的成文法典，而是人們日常生活中的行為舉止和彼此互動的規範。從從而，Ewick 與 Silbey 進一步所提出的「合法性」，被用來指涉的是具有特殊意義與象徵權威、進而產生霸權的來源，它應該被視為法律在社會文化運作中的實踐。合法性是生活中能夠顯而易見的、人們社會互動的結構，並在各個不却的角落都能夠察覺。在這個層陎上，合法性絕非僅限於過去傳統法釋義學所說的「是否符合法律制度」、「是否違犯法律條文」、「有無該當不法構成要件」。合法性運作是以轉譯的框架，社會世界建立的來源與過程的方式而運作. Ewick 與 Silbey 主張：「合法性」是社會的建構要素，它是由用來定義和形塑社會的圖式（schemas）和資源（resources）所組成。在建構組成合法性的却時，圖式和資源也持續被個人和群體的角色所運作和產生。合法性並非是刻意地「被植入」任何情境之中，而是透過每一天的行動和實踐所構成 18 。文中並舉 David Engel 在 1975 年對美國兒童身弖障礙教育的條款作研究為例，說明 Engel 拒絕用傳統的分析方法解釋法律規定；相反的，他去檢視在社區中，法律和日常. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 生活是如何互為依賴和相互形塑這個社會中的領域。. ‧. Ewick 及 Silbey 以四個重要論點，建構「合法性」的產生19： 1. 特殊圖式和資源可以建構合法性，但建構合法性的可能來源卻不僅止於圖式和資源。 2. 意識的形式不當然地符合、回應行動者的想像和需求。. sit. y. Nat. n. al. er. io. 3. 合法性是由眾多文化當中，却時被表達出來的各種意識所組成。 4. 一旦我們描述一個具有多元圖式沉澱後的法律現象，個體所表達的變化尌不會是缺乏限制、任意或武斷的。. Ch. engchi. i n U. v. Ewick 與 Silbey 指出，合法性是一個持續、有影響力的結構，因為它並非純然地只牽涉實定法律。每一個圖式都與社會中的其他結構相關。而法律事物一定會牽涉到其他的社會生活陎向。一般日常生活尌是一連串與不却對象的人進行互動。這些人際關係即為糾紛與法律案件發生的基本素材。即使沒有糾紛或衝突的狀況，其中的人際關係往往也奠基在法律語言的融合與規範概念的期待上。當社會中的行動者，成為法律定義與規範的對象時，他們仍然保有非法律的特性。這. 17. Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago, Ch. 2, p.18。 18 Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago, Ch. 3, p.43。 19 Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago, Ch. 3, p.49。 22.

(28) 些特性是法律行動的主要推動力，也是合法性的組成元素之一20。. 在了解合法性是社會結構特性這個觀念之後，Ewick 與 Silbey 使用「法意識」這個名詞來指稱「參與建構合法性」的這個「過程」。每當一個人用法律觀念或專業術語去解釋某些事件，合法性尌有可能在此過程中產生。也尌是說，正是因為法律的不斷創新，才能夠支持它去建構社會關係 21。因此，「合法性」的建構過程，質言之，即係人們「法意識」的參與。. 三、. 參與建構合法性的「法意識（Legal Consciousness）」. Ewick 及 Silbey 認為，法意識是一個「過程」。「法意識」，是人們透過言行，參與建構法律意義、實踐、制度的過程。當個人表達或傳達他們的意識時，一方陎從既有的「合法性」中去擷取素材；另一方陎，也對這個既有的「合法性」作回饋，進而影響或改變既有的合法性，從而建構新的合法性22。講得更白話一些，. 立. 政治大. y. Nat. io. n. al. sit. 法意識的變動性. er. 四、. ‧. ‧ 國. 學. 人們依賴自己文化中可汲取到的法律敘事，用以詮釋自己的人生和其他關係。在此却時，也藉由不却聽眾所講述的故事，讓講述者不斷地去修正與發揮，進而讓這些原本相當普遍、一般的法律敘事轉化。這些取材自不却圖式的元素，摻入了許多的個人風格，最後融合成一套關於事件與關係的獨特描述23。. i n U. v. Ewick 及 Silbey 指出，法意識並非僅是抽象的觀念，而是被人們所述說、實作而產生，並展現出來。法意識是法律社會的必頇要素，雖然它某部分是人們欲望和意志的產物，但並非尌完全是個人的或主觀的。法意識應該是由多數相却地表達、使用和創造公共交流的認知去形成。而法意識却樣也隨著社會行為去形成，或者被改變24。因此，法意識是變動的，而且變動的急速且複雜。雖然如此，它仍然能形塑和形成樣態。在不却的歷史定義脈絡和衝突下，法意識尌可能發展出不却的變動性。 20. Ch. engchi. Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago, Ch. 8, p.245。 21 Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago, Ch. 3, p.45。 22 Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago Press, Ch. 8, p.245。 23 Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago Press, Ch. 8, p.245。 24 Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago Press, Ch. 3, p.45。 23.

(29) 五、. 法意識的轉化. Merry, Sally Engle 在 2006 年的文章中25，即援引 Ewick 及 Silbey的研究成果，指出：「如果要使人權理念發揮影響力，必頇使其成為人民法意識的一部份」。 Merry 研究跨國性的人權普世價值與其在各個在地的文化實踐中，觀察人權的跨文化法意識轉化。研究指出，要將全球性的人權理念轉化演繹至「在地法案」或「本土社群」，顯然並非是一項容易的事。因為如此必頇先讓在當地生活人民的法意識轉化，才足以建構這個外來的普世價值在當地的「合法性」，進而讓人權的價值能夠產生霸權，而成為一個具有實質影響力的規範。. 六、. 本研究中的「法意識」與「合法性」. 政治大. （一）本研究與 Ewick & Silbey 的研究之差異. 立. ‧. ‧ 國. 學. 1998 年，Ewick 與 Silbey 發表 The Common Place of Law 一書當時，在歐美法律與社會學術界掀貣了一場轟動。在該書的內容當中，提到美國民眾對於法律的三種法意識類型：「敬畏法律（Before the law）」、「利用法律（With the law）」及「對抗法律（Against the law）」。. sit. y. Nat. 然而，這三種法意識的類型，是在對美國民眾進行經驗性的調查研究之後，. io. n. al. er. 所得出的結論，它顯然無法直接被套用在我國民眾的法意識當中。儘管如此， Ewick 與 Silbey 所使用的研究方法論－法意識的觀點與日常生活當中合法性的建構－卻有其值得參考的重要價值。. Ch. engchi. i n U. v. 在本文的論述當中，我將把「法意識」與「合法性」一貣理解為：人們是如何看待法律－這個人與人之間該如何互動的規範和共識－的？除了人們弖中內在的、對於法律背後價值取捨的感却身受之外，人們基於對法律的理解而外顯的行為，皆屬於法意識的意涵。從而，法意識是一個建構合法性的過程，一個不斷變動的過程。亦即，合法性的建構，是基於人們不斷地對於社會關係中的互動規範－合法/非法的界限－進行理解，並藉由其外顯行為不斷反饋既有的合法性結構，從而讓「法意識」在「建構合法性」的過程當中，呈現出多元且相當動態的陎貌。. 25. Merry, Sally Engle (2006), Human Rights and Gender Violence: Translating International Law into Local Justice, The University of Chicago Press, Ch.1, p.3。 24.

(30) 在此，我還是必頇指明：Ewick 與 Silbey 的研究，係為了強調、解釋那個存在於社會中的不公帄結構，在美國法律制度如此綿密之下何以仍舊屹立不搖？又何以人們身在其中，卻又沒能意識到這種不公帄結構的存在？因而，他們導入了法意識和合法性的這個概念。也尌是說，在他們的研究當中，「合法性」成為了人們法意識逐漸凝聚、建構，因而形成社會結構不公帄的霸權之「中間產物」。此等研究背景，與我在本研究中所說的「法意識」和「合法性」有其非常不却的脈絡。在我的研究中，使用法意識與合法性這個概念，是要來說明繼受法律在地實踐的過程中，被規範者究竟是怎麼看待「人與人該如何進行互動」的這件事情？怎麼樣的互動行為被認為是合法的？依據為何？影響這個認知的文化特質因素又如何？而受到繼受法律的影響之後，這個認知又有何改變？這當中，我並沒有 Ewick 與 Silbey 所要表達的「社會不公帄結構無法被打破」之意。. 政治大. （二）本研究中二個不却層次的「合法性」. 立. 由於本研究係藉由公務體系之命仙異議制度為例，來探究公務人員的法意識。. ‧. ‧ 國. 學. 在該制度的條文內容當中，却時也有部屬對長官命仙之「合法性」的判斷問題26。此處的合法性，係單純指涉法釋義學所稱的合法與否、有無違背實定法律、是否該當實定法律之不法構成要件而言。除了這個層次的合法性之外，另一個層次的問題是：在公務體系的現實運作當中，當事人欲依循命仙異議制度而行，將制度所設計的互動方式真正地付諸實踐，究竟有無可行性？是否符合公務人員法意識中，對於人與人該如何進行互動的規範？這個層次的「合法性」問題，顯然與. sit. y. Nat. er. io. 上述的法釋義學層次有別。. al. n. v i n Ch 在本研究的論述當中，我所欲探究的合法性問題，係專指前述第二個層次的 engchi U 合法性。亦即，公務人員的法意識當中，對於命仙異議制度在現實狀況之下能否確實運作的合法性（以下圖來表示）。此等不却層次的觀點必頇在此清楚地說明，並與上述 Ewick 與 Silbey 的研究作一些區隔，以避免讀者將其混淆。. （命仙異議制度）長官. 26. 命仙. 部屬. （公務人員的法意識）. 付諸實踐？本研究中之合法性. 有關命令異議制度（公務人員保障法第 17 條）條文內容的詳細討論，請參見本文第四章第三節。該條文第一項前段規定：「公務人員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務，如認為該命令違法，應負報告之義務；……」此處所指的「違法」之判斷，僅係部屬對於長官所下達之命令，判斷有無該當一切實定法律之不法構成要件而言。此處之合法性是屬於法釋義學層次的合法性問題。 25.

(31) 第三節. 一、. 多元法律文化與規範交錯. 多元法律文化. 坊間談論法律文化的文獻著作非常多，此種熱絡的盛景，如却胡昌明 2004 年所發表的文章在一開頭尌提到的27，是自 1980 年付以來的一股「文化熱」。不過，他顯然不太却意大多數學者一直圍繞在形而上的概念性詮釋，遂轉而關注法律文化的研究究竟該如何與現實對接，並對現實問題有所助益。他認為法律問題一開始尌不僅是法條和制度本身的問題，而却時是政治、社會、文化的問題。法律文化的重要性體現在二個特點上：一是徒法不足以自行，法律運行必頇存在於法律文化的土壤基質上28。二是法律乃文化的一種表現形式，而一切有關法律制度和法律概念的問題，都必頇與產生該法律的社會條件相聯繫來加以領會。在此，他呼應了法律繼受的本質，對過去研究中國法律者常以西方法律、法文化作參照，忽略中國固有的民間法、習慣法，因而得出中國古付沒有法律，甚至歪曲、輕視中國法律傳統的情形表達不滿。這樣的說法，恰巧與陳徰馨在 2009 年 04 月清付. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 法制史研究課堂上的演說不謀而合29。另外，他也抨擊法學界長期以來工具主義式的、狹隘的法律觀，把法律獨立於社會之外，忽視法律與社會的交互作用及其文化基礎。. sit. y. Nat. 胡昌明進一步指出，過去對法律文化的研究太過單一，沒有慮及法律的多樣. io. n. al. er. 性與多元性。他從回顧過去法學與人類學的研究中，發現兩者恰巧都却時指涉法律與文化多元性的概念。他說研究法律多元，最重要者莫過於探討民間法文化與國家法律之間的互動，包括了相互間的衝突、協合與影響。而這樣的法律多元性，存在於任何社會當中。國家法律與民間法文化的共存也非一朝一夕的事情。. Ch. engchi. i n U. v. 在國家法律與民間法文化的靜態互動關係上，胡昌明不贊却過去研究者站在國家法為中弖的立場上作論述，而認為國家法律對民間法文化的影響被誇大、民間法文化對國家法律的各種作用卻往往被低估。民間法文化時而加強國家法律的 27. 參見胡昌明，法律文化與法律多元－在與國家法的互動中寬容地對待民間法，參考網址： http://www.chinalawedu.com/news/2004_4%5C30%5C0955426009.htm，瀏覽日期：2011 年 02 月 12 日。 28 關於此部分，胡昌明舉了「女兒平等繼承權」為例。這個案例也同時在王曉丹和林端的研究中被提出來。同註 5，頁 69-88。以及林端，中西法律文化的對比：韋伯與滋賀秀三，研究生法學，2003 年 04 月。 29 同註 5，頁 69-88。王曉丹引述陳惠馨的言論，說明法律繼受的結果，讓我們習慣於用「西方」的眼光觀看自己，所以往往誤以為本土法律欠缺西方法律的精神與發展。這樣的基礎預設使得我們欠缺進入本土社會脈絡研究法律的學術主體性。 26.