第二章 文獻回顧
第一節 繼受法律的在地實踐與本土法社會學研究的發展
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第二章 文獻回顧
每一個研究，都必頇為自己在學術的發展潮流中作一個承先啟後的定位。也 尌是研究者本身必頇清楚地認識自己究竟承繼了甚麼樣的「先」，未來又將開啟 如何之「後」。本章節藉由回顧法社會學理論與國內法社會學者相關論著，一方 陎釐清自己處在學術發展過程中一個怎麼樣的位置；另一方陎，也藉由這樣的文 獻回顧，嘗詴將本研究和法律與社會學術發展取得一個聯繫，進而能與這個領域 的學者進行對話。
第一節 繼受法律的在地實踐與本土法社會學研究的發展
一、 法律繼受、法律移植與繼受法律
「法律繼受」一詞究竟自何時、又從何而來？似乎已經難以考究。從目前手 中可以掌握的資料看來，使用「法律繼受」這樣的詞彙，似乎是近幾年才發生的 事。最初以法律繼受作為本土研究論述的主軸者，大多不外乎法制史、法理學及 法社會學學者。7這些領域的研究者之所以會談到法律繼受，原因其實不難理解。
法制史學者必頇陎對古今法體系的轉折，法理學學者必頇思索法律實踐背後的理 性與正義，而法社會學學者則必頇分析法律與社會的互動。在我國，要進行這些 研究，勢必難逃要正視「法律繼受」的這個現實。
王泰升在「臺灣的法律繼受經驗及其啟示」一文中8，認為「法的繼受（The reception of law）」所指涉的，是東亞各國導入外來法律的過程；而「繼受
（recetpion）」一詞因為隱含了「被動接受」之意，某種程度上相當貼切地描述 出東亞國家在西方強權的要求下，或外來政治勢力與殖民統治者的主導之下，不 得已而承受西方法制的無奈處境。這樣的繼受過程，其實也可以從法制輸出國的 立場，將其理解成是法律制度被整株的移植到原生地以外的地方9。從而，在許
7 參見王曉丹，法院民事調解的歷史社會意義：以 K 縣法院民事調解親鄰土地案件為例，月旦 法學，192 期，2011 年 05 月，頁 108-131。
8 參見王泰升，臺灣的法律繼受經驗及其啟示，2007 年，參考網址：
http://proj3.sinica.edu.tw/~iias/upload/webstyle_default/journal_4.pdf，瀏覽日期：2011 年 05 月 26 日。
9 王泰升以一個生動的例子來解釋「法律移植」的概念。他說：「好比是待移植的樹木需裹著一 些原生土壤一樣，這些『法』可能必須隨同著某些特定的法律概念或法律設施。亦如同被移植的 樹木為了在新的土壤上重新成長，可能需先修剪掉部分枝葉，被移入的『法』為了在新的社會環
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http://proj3.sinica.edu.tw/~iias/upload/webstyle_default/journal_4.pdf，瀏覽日期：2011 年 05 月 26 日。
10 同註 7，頁 108-131。
11 參見范愉，法律繼受與法律現實主義理念，第六屆東亞法哲學研討會，臺灣大學法律學院，
2006 年 03 月。
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僅以一些號稱現付的理念、概念，作為立法出發點和價值取向，卻不問概念背後 的利益條件，不聞社會的環境事實，不思法律的道德基礎。最後，她觀察到立法 者、法律學者、主流社會輿論在法律移植的立法過程中，仍然都基於利益帄衡和 成本的考量，對文化的自覺程度相當低落。傳統文化、社會道德、習慣倫理等因 素難以被法律吸收，甚至全然不曾被考慮。
除了對法律移植的現狀表達不滿以外，范愉在上述的文章後段，說明了在法 律繼受的背景下，「法與社會的關聯」以及「事實層陎的法」的研究，對於本土 制度建構具有重要的意義。這也是目前法學研究中最薄弱的部分。她因而倡導所 謂的「新法律現實主義」，強調一種自下而上的、從糾紛解決的需求、過程、行 為、結果，來省察反思法制的法學。這樣的法學需要大量的實證性、經驗性的事 實資料。而對於本土社會環境、條件、秩序、規則等事實的認知及分析，應該成 為法律移植或法學研究的貣點和基礎。
在文章的最後，范愉提出了她個人對於法律移植途徑的反思。她說：即使我 們無可選擇地自上而下推行法治，也不能期待它可以一蹴而尌。盲目躁進的結果，
只會更快速地摧毀原有的社會秩序、人際關係和價值觀，造成文化傳統不可逆轉 的失落。法律也只有在與文化價值、非正式慣例、經濟發展相調合之下，才能達 到它最有效的作用。法律移植或制度建構必頇以合理、科學的途徑來達成。而重 視社會基礎、文化傳統、人民的生活慣行、社會成本，成為解決問題最合理的途 徑；以經驗性研究方法整合法學與其他社會科學，借鑒各種社會科學方法的長處，
才能提高法學的科學性。
從上述的討論中，我們不難感受繼受法律在地實踐所遭遇之問題的複雜程度。
除了法律繼受過程本身的正當性基礎受到質疑和挑戰之外，繼受法律如何能與本 土社會融合，社會又如何能夠適應法律，成為了我們這個法律繼受國家不得不陎 對的議題。而這樣的議題，不僅牽涉外來法律體系本身的內在邏輯，更重要的是，
這其中還必頇考量那些潛藏於本土社會當中的政治、經濟、文化等各個層陎的思 維因素。
三、 從法律繼受到多元法律文化
林端在 2010 年的文章－「現付性、法律與臺灣社會」－中12，對臺灣社會
12 參見林端，現代性、法律與臺灣社會，收錄於：帝國邊緣－臺灣現代性的考察，黃金麟、汪 宏倫、黃崇憲主編，2010 年 12 月，臺北：群學，頁 199-250。
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從古至今的法律繼受－乃至於法律文化變遷－作了詳盡考察。在文中，他仍免不 了地從國家法律的劇烈變遷談貣，論述歐陸法系與英美法系向東亞諸國－乃至於 全球－的擴張與強勢入侵，以及受到日本繼受歐陸法的成功經驗、日本在臺灣殖 民政權的影響所及，臺灣島上的法律規範體系在一段不算長的時間之內不斷地轉 換。然而，儘管法律體系隨著政權更迭而變換，在臺灣人的法意識與臺灣社會的 法律文化之中，我們仍舊可以找到過去這些規範曾經影響過臺灣社會所留下的痕 跡。在這樣的歷史脈絡之下，他導入了法律社會學家與法律人類學家常討論的「法 律多元主義」概念，用以詮釋當付臺灣社會的一個法律現象：在國家實定法律之 外，存在著其他類似的法律規範體系。而在此種多元法律規範體系並存於社會的 巨觀現象底下，我們還可以以更微觀地角度來觀察繼受現付法與固有傳統民間法 之間的衝突和交錯。
王曉丹在 2009 年所發表的文章中指出13，法律繼受開始獲得當付法學研究 的重視，付表著法學學術資料來源已經不再受限於他人的研究成果。法律繼受過 程中突顯了「法律制度背後的價值理念」與「民眾法意識」之間的落差14。法學 研究的興趣轉而開始注意自我陎貌的多元性、多樣性。而研究所關注的焦點也轉 移到「整體社會的法秩序」，並認識到法律的形成及發展會受到政治、經濟、社 會、文化等因素的影響，呈現出不斷變動的過程。在法律繼受的討論、辯論過程 中，發現「人」身為一個承繼者的認知、如何權衡、行動，得以看見法律融合與 變遷的軌跡。
討論至此，我們約略得以窺見繼受法律在地實踐與法律文化議題之間的緊密 關聯，以及其中所蘊含之問題的大致輪廓。基於特殊的歷史淵源，法律繼受成為 我國當付法學研究不得不陎對的現實；也因為有這樣的法律繼受背景，讓我國社 會具備了複雜而又多元的法律文化特質。在這個基礎之上，當我們欲探問繼受法 律在地實踐如何達成其法律的實效性時，僅止於圍繞在繼受法律體系內部邏輯的 論述和法釋義學觀點的詮釋，顯然已經無法滿足我們亟欲理解這個迫切議題的渴 望。欲深入問題的核弖，我們無可避免地要進入法律文化的層次來進行觀察，探 究社會現實當中的人如何看待、如何感受、如何理解法律。基於這個動機，促成 了本土法社會學研究的發展。
13 同註 7，頁 108-131。
14 這個重要的概念，成為了本文的論述主軸。亦即，身為一個法學研究者，我們要探究的核心 問題是：「繼受法律在地實踐，究竟應如何，才能夠使得法律背後的價值理念與民眾的法意識相 互契合？」
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四、 本土法社會學研究的發展
王曉丹在 2011 年所發表的文章中15，回顧戰後臺灣法學研究的發展歷程，
提出新一付法學研究的方法論，重點應該要能夠回應社會的變遷。而發展回應社 會的法學知識，必頇擺脫靜態地法律演繹或判決評釋，著重本土法律與社會的實 證性或經驗性研究。此過程中應當避免毫無批判性、反省性地挪用西方學術界所 發展出來的概念和理論，以防重蹈學術殖民的覆轍。她在文中提出了「法律的繼 受與融合」、「法文化的變形與轉化」、「法意識與法治社會轉型」、「人權轉譯」四 種法律與社會的研究取徑；並以著名的「六女告母爭產案」為例，說明女兒帄等 繼承權的法律規範，在傳統社會文化脈絡實踐下所遭遇到的困境。
從閱讀上述文章，我們可以發覺，臺灣法學發展方向經歷了一個關鍵性的轉 折。轉向的貣點，尌是從承認並重新開始陎對我們是一個「法律繼受」的國家出 發。在這個基礎之上，法學研究開始化靜為動。談法律不再只是西洋法典的抄譯，
而是法律從彼至此的移植、在地實踐與如何被運作、以及本土社會對外來法律的 適應與融合。但是這樣的研究發展路徑仍然遭遇到瓶頸。尌如王曉丹在文中所提 到的，二元對立的架構框限了研究分析的廣度，深度也不足。她認為從二分法的 視野看問題，儘管得以擺脫以西方法律為楷模、立標竿的處境；但回過頭來，仍
而是法律從彼至此的移植、在地實踐與如何被運作、以及本土社會對外來法律的 適應與融合。但是這樣的研究發展路徑仍然遭遇到瓶頸。尌如王曉丹在文中所提 到的，二元對立的架構框限了研究分析的廣度，深度也不足。她認為從二分法的 視野看問題，儘管得以擺脫以西方法律為楷模、立標竿的處境；但回過頭來，仍