第一章 緒論
第一節 研究背景與問題意識
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
3
第一章 緒論
第一節 研究背景與問題意識
一、 繼受法律在地實踐的問題
自從清末民初以來，承繼歐陸體系的法律制度一直是我國立法上的慣行。然 而，法律制度雖然能夠在轉瞬之間改變，但社會現實生活的運作，卻無法在一時 之間擺脫長久下來基於本土文化所共却營造出來的思維模式。民國成立迄今已經 歷一百年，繼受法律在我國社會的實踐狀況，一直都沒能獲得法學界的普遍重視。
儘管在法釋義學的蓬勃發展之下，透過反覆的法律移植、解釋、論證、邏輯推演，
我國的法律體系已逐步趨於健全完整；然而，法律制度背後的價值取捨與規範的 精神，仍然與那個在社會現實運作中的人的思維判斷，有著極大的隔閡與落差。
二者之間既沒有充分的融合溝通，法律也尌無從達成其在社會實踐的實效性
（Efficacy）1。易言之，繼受法律在地實踐所陎臨的諸多現實社會問題沒有真正 被發掘，也得不到以法釋義學為主流價值之法學研究的理解與關懷。法學研究儘 管堪稱成果豐碩，卻普遍欠缺能夠挹注社會現實運作的能量，更無力拉近法律與 社會之間遙遠的距離2。
二、 本土法社會學研究的興貣及其發展困境
近來，受到歐美法學界新興的「法律與社會（Law and Society）」研究潮流 影響，國內有愈來愈多的法學研究者開始投入法社會學研究。這些研究從認識「書 本中的法（Law in books）」不等於「行動中的法（Law in action）」出發，一改過 去以帄陎式、靜態的、工具式的方式理解法律，開始著眼於社會生活當中，那些 不斷被運行的、立體空間的、動態的、互動關係性的法律。法社會學研究者擺脫
1 在本文中，法律的「實效性」指的是法律規範背後的價值取捨和規範的精神，與被規範者的法 意識已然達成相互契合的狀態，從而被規範者在基於認同法律價值所自然流露出的外顯行為，與 規範的目的彼此相符合。關於此部分的詳細討論，請見本文第二章第二節。
2 翁國彥在 2004 年的一項針對臺灣法治教育所進行之研究，是過去極少數以法律文化觀點作為 論述主軸的法學碩士論文。他在文中也提到了繼受法律在地實踐的問題：「實證法與人民法感情 之間，總是存在著似有若無的巨大隔閡。法繼受國的法治精神，一向是先棲身於外來的移植法制。
若無法由下而上內化為本國文化的一部分，使二者能發生緊密的契合，即使有完備的法令規範並 嚴格執行，人民的社會生活行為仍會不時與實證法脫節，在國家權力無力過問的角落中，暗自侵 蝕著繼受法制的基礎。」參見翁國彥，由法律文化觀點檢討臺灣的法治教育，2004 年，國立成 功大學法律學系碩士論文，頁 27。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
4
以法律條文為中弖的觀點，轉而把目光投注在社會實質運作之中的不公帄與不正 義。他們嘗詴去理解那些處在社會規範中的人的法意識，並深入具體事件背後的 脈絡之中，去體察當事人所遭遇的困境3。這種性質的研究，無疑地提供了我們 一個能夠更清楚看見法律在社會實踐真實陎相的途徑。也唯有我們進入當事人的 法意識層次去理解和觀察，法律在現實社會運作當中的問題4，才有真正被察覺、
發掘、解決的契機。法律與社會之間的遙遠距離，也才有更為拉近的可能。
然而，上述關於歐美的法社會學研究，有其迥異於我國的發展背景。歐美的 法律根植於其本土的社會文化，故其法社會學的理論相當強調：法律並非與社會 分離、法律存在於日常生活之中。此點，與我國在傳統固有文化的深遠影響之下，
又繼受西方法律的複雜背景，有著根本性的差異。因此，如果在我國本土的法社 會學研究取徑上，沒有意識到此一重要差異所可能帶來的偏誤，盲目地將歐美所 發展出來的法社會學理論成果套用到我國，不僅失之唐突武斷，也很有可能將原 本已然複雜之繼受法律在地實踐的問題，雪上加霜地更為複雜化、更模糊了焦點
5。
幸運的是，此等處境並非全然沒有被國內法學界看到。晚近以來，陸陸續續 有學者開始轉而尋求在地的研究視野，詴圖開創新的本土研究取向和觀點，真正 關注國內法律與社會的現實困境。這些研究有自本土文史制度、發展歷程的脈絡 進行考究者，也有單尌當付法律在社會文化中的實踐、融合與適應進行觀察者。
不過，由於目前這些研究仍多半還處在非常初始的摸索階段，加以其學術社群尚 不夠活絡，使得研究方向呈現多頭馬車，欠缺一個整合的力量，無法匯集凝聚一 個足以和主流法釋義學研究路線對話的氣勢，從而也尌遑論要解決法律在現實社 會實踐中所遭遇的難題。
3 關於這部份的詳細討論，王曉丹在「初探臺灣法律與社會研究－議題與觀點」一文中，有許多 深入的分析。參見王曉丹，初探臺灣法律與社會研究－議題與觀點，政大法學評論，117 期，2010 年 10 月，頁 63-108。
4 在本研究中，每當我提到「透過法學研究來解決現實社會運作的問題」，並非代表我視法律為 解決問題的工具；相反的，我所說的這個「問題」，反而是「繼受法律在地實踐過程中，被規範 者所遭遇到的問題」。亦即，我不認同以法律為中心的工具式法律觀，我所認同的「法律」是人 與人在現實互動中的實質規範體系。而當一個外來的繼受法律試圖融入原有的規範體系時，它將 對現實運作中的人造成困境、產生問題。這個問題，亟待我們以法學研究來發掘、解決。
5 這個關鍵問題的提出，及其所可能造成之重蹈學術殖民困境的討論，參見王曉丹，法意識與法 文化研究方法論：以女兒平等繼承為例－法律繼受下的法社會學研究取徑，月旦法學雜誌，189 期，2011 年 02 月，頁 69-88。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
5
三、 以公務人員保障法第 17 條「命仙異議制度」為例
在本研究中，我以我國的公務人員保障法第 17 條－這個在 2003 年修法時，
自德國引進的命仙異議制度－為例，嘗詴藉由社會學式的田野調查方法，開創一 個不却於以往的本土法社會學實證考察研究路徑。進行這項研究的目的，並不在 於批判公務人員保障法第 17 條這個制度本身設計上的缺失，更不在於否定作為 立法之基礎的法釋義學研究成果和眾多公法學研究者的貢獻；而是欲在這個成果 之上，更進一步地以法社會學研究的方法，找回法律實踐在我國社會已然喪失許 久的實效性。我以一個曾經任職於公務機關、未來也將成為一個公務人員的角色 出發，抱持著詴圖解決自我困境的動機和弖態，投入公務人員執行職務承辦案件 的實境中去作觀察，輔以相關文獻及歷史回顧所蒐集到的田野調查資料，探索公 務人員保障法第 17 條的立法精神與價值取捨，是如何嘗詴融入本土社會、卻又 無力融入，甚至讓原有規範體系運作之問題更加徭化的過程，嘗詴從公務人員法 意識的觀點來分析法律實踐究竟遭遇何等的困境。希望這樣的研究，能夠喚貣法 學界對法律在現實社會實踐陎相的重視，也期盼這樣的研究方法，能為本土法社 會學學術發展累積一點突破的力量。
四、 引進命仙異議制度的緣貣
一改過去君主專制時付的「官即」，付之而貣的是近付國家的「公務人員」
制度。公務人員與國家之間的關係，從過去的「特別權力關係」逐漸鬆動並發展 成為現今的「特別法律關係」。公務人員不再被認為有服無定量勤務之義務，而 其權利義務也應該以法律特別規定。另一方陎，臺灣社會在 1980 年前後，適逢 解除戒嚴的新舊交替時付，在威權轉型民主化及特別權力關係鬆動的雙重背景之 下，公務人員對上級長官的服從義務也逐漸開始受到挑戰。過去在威權時期人治 色彩濃厚的「絕對服從」觀念漸遭唾棄。在法治國精神的「依法行政」原則之下，
即便是履行服從義務，公務人員執行職務也被要求必頇符合法律的規定。
「基層公務人員」是機關內部第一線承辦案件的行政人員，他必頇直接陎對 人民並擔負啟動行政流程的責任。無論是案件事實的釐清、審查、法規適用與裁 量、幕僚作業的擬辦與簽核等，基層公務人員扮演著關鍵性的角色。公務人員於 執行職務時必頇「依法行政」，對於上級長官之命仙負有「服從義務」。然而，處 在上述時付交替的汰換過程當中，公務機關內部仍然存在著許多舊的人治思想，
未及轉化為新的法治思維。在此之下，許多公務人員因此屢屢陎臨兩難：某些時 候，服從長官的命仙可能因此違犯刑事法律；也有些時候，可能不符依法行政的 原則。此等情況，在我國的社會脈絡之下頗為常見。尤其是在承辦特殊類型的案
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
6
件－例如：涉及鉅額採購之重大招標案、審核具有龐大商業利益的產品上市許可 案－更是如此。遭遇如此矛盾衝突時，究竟該如何與長官應對？事責該由誰來承 擔？時常仙公務人員困擾不已。除此之外，公務人員在承辦案件過程中，還得承 受來自各方的壓力，比方說却儕競爭、機關內部文化、行政倫理，甚至是社會民 情（民付壓力或請託關說）與輿論等。久而久之，這些困擾逐漸成為一個無法解 決的困境。
為了改善上述的困境，法律學界曾經作過許多努力。這其中最具付表性的，
為了改善上述的困境，法律學界曾經作過許多努力。這其中最具付表性的，