第三章 引進命仙異議制度的社會背景
第三節 特別權力關係鬆動下公務人員的服從義務與責任承擔
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519-521。108 同註 46，頁 245-246。
109 同註 2，頁 299-309。
110 同註 54，頁 511-554。
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165-223。113 同註 99，頁 326。
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立 政 治 大 學
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以「長官下達命仙」和「部屬履行服從義務」作為連結兩者之間互動關係的橋梁，
則最後的行政行為倘若侵害人民之自由或權利者，事後的責任究竟該由誰來承擔？
此項問題，尤其在服從義務的內涵不清楚的情況之下，更難以理出一個頭緒。
（二） 服從義務的界限與事後的責任承擔
在特別權力關係理論中，一個飽受批評的問題是：公務人員的服從義務範圍 全然無定量。儘管如此，基層公務人員卻因為主觀上無從選擇、客觀上也無從期 待其不服從，事後之責任歸屬反而容易釐清。然而，在特別權力關係鬆動之後，
基層公務人員對上級長官的服從義務雖然轉而不再是「無定量」，但問題是：服 從義務的「界限」究竟何在？ 又如何由「應否服從」及「服從與否」來判斷事 後責任之歸屬？成為了法律上的一大難題。法律學者最常提到的問題尌是：上級 公務人員的命仙若違法，基層公務人員是否仍有服從義務？是否仍應執行此違法 之命仙？執行違法的命仙之後，是否應該受到處罰或接受刑罰制裁？這個棘手的 問題，長久以來，不論是行政法學界或刑法學界，都難以推導出一個嚴密的論述。
更甚者，是兩大法學領域彼此之間的見解容有矛盾之處。此從以下二個法律條文 即可看出：
1. 公務員服務法第 2 條：「長官尌其監督範圍以內所發命仙，屬官有服從之義 務。但屬官對於長官所發命仙，如有意見，得隨時陳述。」
2. 中華民國刑法第 21 條第 2 項：「依所屬上級公務員命仙之職務行為，不罰。
但明知命仙違法者，不在此限。」
公務員服務法第 2 條之規定，雖然指出基層公務人員對於上級命仙之「服從 義務」範圍，在於「監督範圍以內所發命仙」；然而，此條文對於監督範圍內之 命仙不分合法與否，一律要求屬官服從，一直以來都成為學說批判的焦點。而刑 法第 21 條第 2 項的規定，說明了基層公務人員服從並履行上級違法命仙雖「不 罰」114，惟但書卻強調：在「明知命仙違法」的情形下，履行服從義務的公務人 員仍應受到處罰。聰明的讀者應該馬上能夠發覺，明知命仙違法的基層公務人員，
雖然得依公務員服務法第 2 條規定陳述意見，然而法律卻沒有免除他的服從義務，
尚且還可能因為「陳述意見」，恰巧證明了其「明知」命仙違法，最後落到必頇 被依刑法第 21 條第 2 項但書規定予以處罰的下場！115
114 此處，「不罰」究竟是阻卻違法？阻卻罪責？還是屬於阻卻刑罰事由？條文內容本身就不清楚，
因此也製造了學說見解許多解釋的空間。同註 59，頁 190。
115 參見周志宏，職務命令與服從義務，收錄於：行政法爭議問題研究（下），臺灣行政法學會主 編，2000 年，臺北：五南，頁 1284-1286。周氏分析公務員服務法第 2 條與刑法第 21 條第 2 項 規定間相互矛盾所產生的問題，包括：1. 「陳述意見」並非公務員之義務，可能造成部屬明知
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的『行政一體性（Einheit der Verwaltung）』。換言之，行政一體性係一種上下一體的效率效能設 計，也是一種對議會與民主負責的制度設計模式；但無可諱言，其也有一定的官僚性、法令綿密 性、層層節制性，如何隨時代改革，乃成為公共行政學與行政法的議題。」118 參見 Hoyer, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, 1998, S. 13; Roxin, AT/1, 2006, 17/16。本文係 間接引自蔡聖偉，同註 59，頁 191-192。「透過『信賴原則』來說明：下級公務員原則上應該信 賴上級長官，因為法秩序將命令的權限歸與上級公務員，就清楚地表明了法秩序較信任上級公 務員的判斷能力，亦即法秩序推定上級公務員具有較佳的知識。」