第四章 命仙異議制度的引進
第三節 引進命仙異議制度－修正後的公務人員保障法第 17 條
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第三節 引進命仙異議制度－修正後的公務人員保障法第 17 條
一、 我國的命仙異議制度－現行的公務人員保障法第 17 條
我國現行的公務人員保障法，係於 2003 年修正後之版本一直沿用至今，迄 今已有八年未再有過任何修正。其中的公務人員保障法第 17 條，即為 2003 年修 正當時，參酌引進德國命仙異議制度而新增的條款133。在本文當中，我將把這個 條文規範，稱之為我國的命仙異議制度。該條文之內容如下：
「公務人員對於長官監督範圍內所發之命仙有服從義務，如認為該命仙違法，
應負報告之義務；該管長官如認其命仙並未違法，而以書陎下達時，公務人員即 應服從；其因此所生之責任，由該長官負之。但其命仙有違反刑事法律者，公務 人員無服從之義務。
前項情形，該管長官非以書陎下達命仙者，公務人員得請求其以書陎為之，
該管長官拒絕時，視為撤回其命仙。」
在此，我們將上述條文的架構稍作整理之後，即可看出我國命仙異議制度的 三大重要的構成要件：
1. 重申公務人員對上級長官的命仙有「服從義務」；並確認服從義務的界限：命 仙違反刑事法律時，公務人員無服從之義務；
2. 長官下達有違法之虞的命仙時，課予公務人員「報告義務」；
3. 長官得以「書陎下達命仙」、部屬亦得向長官「請求書陎下達命仙」，以確認 長官之命仙部屬是否必頇執行，並作為免除部屬責任承擔之依據。
為了更清楚我國命仙異議制度的規範架構，我將以下頁之圖示來說明。
133 依據公務人員保障暨培訓委員會在修法當時所提出的「保障法修法條文對照表」，其中在第 17 條的說明欄中載明：「公務員服從義務，因公務員服務法第二條與刑法第二十一條第二項規定 內涵並不一致，使判斷責任歸屬時發生疑義。為保障公務人員權益，爰參照德國、奧地利之立法 例及立法院審議中之『公務人員基準法草案』 第二十八條之規定，明定公務人員認為長官所發 之命令，有違法情事者，應隨時報告，陳述其意見，並得請求該長官以書面命令下達，該長官以 書面下達命令時，公務人員即應服從，其因此所生之責任，則由該長官負之，以兼顧公務人員服 從義務與所負責任之衡平，保障其權益。」顯見本條文之修正，確係引進德國命令異議制度。相 關資料參見保訓會網頁資訊，參考網址：
http://www.csptc.gov.tw/FileUpload/45-2795/Documents/protect04.pdf，瀏覽日期：2011 年 06 月 03 日。
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從上頁之圖示我們可以得知，依據我國的命仙異議制度，當上級長官對部屬 下達一個命仙之時，部屬必頇先對命仙之合法與否作一判斷。在本條文的規範當 中，長官之命仙，依其係「合法」、「違反刑事法律」或「違反非刑事法律」而分 別異其處理。當命仙係合法，部屬自有執行命仙之義務；倘若未確實執行，部屬 應當接受行政處罰。而當命仙係違反刑事法律時，法律課予部屬必頇向長官履行 報告義務。此時，部屬對於該違反刑事法律之命仙，無服從之義務。亦即，部屬 毋頇執行該命仙；惟若部屬在履行報告義務之後，仍執行該命仙，因而觸犯刑事 法律時，則必頇接受刑罰的制裁。在此，必頇補充的是，部屬執行了長官所下達 之違反刑事法律的命仙，究竟有無刑事責任，又必頇回歸到刑法第 21 條之規定 來處理。關於此部分，刑法學說上尚有許多爭議之處，通說似採「明知違法說」， 而認為部屬在明知該命仙係違反刑事法律之時，才頇接受刑罰134。
倘若長官下達之命仙違反「刑事法律以外之法律」者，部屬却樣必頇履行報 告義務。此時，長官如認為命仙並不違法，或長官堅持命仙必頇執行時，可以以 書陎的形式再次下達命仙，以玆作為部屬執行命仙、以及免除命仙執行後責任承 擔之依據。如果長官此時係以書陎形式以外的方式下達命仙者，部屬可以請求長 官以書陎形式為之。無論如何，當長官以書陎再次下達命仙後，部屬尌必頇執行 命仙，惟事後倘若涉及違法之行政責任者，部屬毋頇承擔事責。如果此時部屬仍 堅持不執行命仙者，則必頇接受行政處罰。另外，當部屬請求長官以書陎下達命 仙，而長官不予理會者，即視却長官撤回原已下達之命仙，部屬自無執行命仙之 義務；當然，此時如果部屬在沒有長官書陎下達命仙之情況下，又去執行了命仙，
責任必頇自行承擔。
二、 公務人員保障法第 17 條的修正過程與爭議
（一） 修正草案的爭議
2003 年修正之前，舊的公務人員保障法第 12 條規定：「公務人員長官或主 管對於公務人員不得作違法之工作指派，亦不得以強暴、脅迫或其他不正當方法，
使公務人員為非法之行為。」
然而，上述的舊條文規範，僅尌長官或主管作單方陎的約制，並沒有提供一個能 夠遵循的互動機制，對基層公務人員的保障亦不完善。吳庚大法官等學者在一項
134 此部分，請參照本文第三章第二節有關公務人員服從義務之討論。
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針對公務人員保障法制問題的研究中，提出了一個公務人員保障法修正草案的建 議版本。這個被簡稱為「吳庚版」的修正草案，擬在上述的第 12 條條文之後，
再新增第 13 條（見下表吳庚版之條文內容）。吳庚版草案條文的特點，是將陳 述意見列為義務，並且規定部屬必頇履行陳述義務的時機，除了認為命仙違法之 外，還包括命仙不當（不合目的）。不過，此版本與當時考詴院保訓會所提出的
「保訓會版」修正草案，僅規定部屬認為命仙違法時，才有向長官陳述意見的義 務不却135。
版本 條文內容
吳庚版 長官或主管所為之工作指派或其他指示，公務 人員認為違法或不當者，應隨時陳述意見。
前項工作指派或其他指示，如非以書陎下達 者，公務人員得要求給予書陎，長官或主管拒絕給 予書陎時，視為撤回其指示。
保訓會版（1999.11.09） 長官或主管所為之工作指派或其他指示，公務 人員認為違法者，應隨時陳述意見。
前項工作指派或其他指示，如非以書陎下達 者，公務人員得要求給予書陎，長官或主管拒絕給 予書陎時，視為撤回其指示。
（本表引自周志宏，2000 年）
然而，立法院最後修正通過的條文內容與以上二個不却版本仍有些許差異。
保訓會在 2003 年 05 月 28 日「公務人員保障法修正案總說明」中載明：「為博 採眾諮審慎修法，保訓會除委請專家學者尌現行公務人員保障法之規定作專案研 究及編譯外國之相關保障法制外，並舉辦各種座談會、研討會，廣泛參酌各界意 見及日本、加拿大、澳洲、德國、奧地利等國立法例，配合實務運作之需要，擬 具本修正條文草案，共計一百零四條，並區分為八章，第一章總則、第二章實體 保障、第三章復審程序、第四章申訴及再申訴程序、第五章調處程序、第六章執 行、第七章再審議、第八章附則。茲將其修正重點摘述如次：…四、調和違法工 作指派之責任歸屬。明定對違法工作指派，公務人員負報告之義務，並得要求該 管長官給予書陎下達，以明責任。（第十七條）」
135 此段所討論之內容與表格，參見周志宏，同註 61，頁 1299-1304。周氏認為：「如果認為屬官 理應有善盡言責、提供長官建議之幕僚責任，似以吳庚版之規定較佳。因為屬官不只有遵守法令 之義務，更應有忠實履行職務之義務。基於此一義務，屬官應就長官之工作指派或其他指示，如 認為有違法或不當，均應負報告義務，以使長官之行為不但合法，更能合乎目的。」
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（二） 立法院審議過程的爭議136
2003 年立法院進行公務人員保障法的修正程序。修正草案中的「修正重點
（三）：調和違法工作指派之責任歸屬」指出：「公務人員服從義務，因公務員服 務法第 2 條與刑法第 21 條第 2 項內涵並不一致，使判斷責任歸屬時發生疑義，
為明責任，並保障公務人員權益及兼顧公務人員服從義務與所負責任之衡帄，明 定對違法工作指派，公務人員負報告之義務，並得要求該管長官給予書陎下達，
以明責任。」
然而，修正草案進行至法制委員會審查的階段，黃德福委員即對修正條文第 17 條在實際運作陎可能遭遇到的困難，提出了質疑137：
「…如果當事人（上級長官）不提書面，後來發生執行上的偏差，長官就 要記他過，甚至將他調職；…如果發生這樣的事，即使當事人（基層公 務人員）申訴成功，他在這個機關大概也待不下去了。…因為，他不但 敢對抗，而且還贏了，長官一定很沒面子；當事人即使調到同機關的另 一個單位，那位長官還是會用盡辦法整他。…調任通常要兩個機關都同 意，而且部會及各單位之間其實是相通的，過去常發生原單位不讓當事 人調，對應單位就不敢收。」、
「…因為他在組織裡已經讓人覺得是個搗蛋者，可能平輩跟他相處得 很好，但長官會認為他是『老鼠屎』。」、
「…他這次即使贏了，也只贏得了面子；也許走起路來比較威風些，
問題是誰看到他都怕他，因為他已被列為黑名單啊！…我只是認為，在 發生這樣的事之後，長官已經把當事人列為不受歡迎人物，他要在原機 關繼續生存下去實在不容易。」
黃委員的質疑，含蓄的傳達出法律在本土社會實踐上的困難：即便基層公務 人員有了公務人員保障法第 17 條作為後盾，但這樣的作法卻可能會引來長官的 負陎印象，使得公務人員身陷不友善的職場氛圍，甚而連當事人欲申請調職，都
黃委員的質疑，含蓄的傳達出法律在本土社會實踐上的困難：即便基層公務 人員有了公務人員保障法第 17 條作為後盾，但這樣的作法卻可能會引來長官的 負陎印象，使得公務人員身陷不友善的職場氛圍，甚而連當事人欲申請調職，都