第二章 文獻回顧
第二節 法律的實效性、法意識與合法性的建構
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第二節 法律的實效性、法意識與合法性的建構
一、 「法律的實效性（Efficacy）」之二個層次意涵
以往，法學研究者多半認為：「法律」的存在，必定有其所欲達成的「目的」。 這個目的，時常是在這社會當中既有的問題。法學研究者認為，藉著制定法律的 手段，並透過賦予法律一定位階的權威性，即足以約束當事人的行為，進而達成 改變社會結構、解決社會當中不公不義問題的目的。這個觀點，通常被稱作是一 種「工具式的法律觀」。亦即，法律被當作是一個達成其所欲之目的、解決社會 問題的工具。從這個觀點出發，法學研究者有興趣的是：那法律究竟有無發揮它
「工具」的角色，有無真正達成它的目的？這個問題，過去以來也一直都被誤認 為是「法律的實效性」的全部意涵。
Harry W. Jones 在其 1969 年的著作 The Efficacy of Law 中指出：「欲評價一個 法律制度的實效性，實不能忽略法律係作為社會人際互動之規範的這個核弖概 念。」16 Jones 在其書中提到了法律無法達成其實效性（inefficacy）所可能的原 因及其樣態，至少包括了：1. 法律制度背後的價值缺乏與被規範者的交流溝通
（failures of communication）；2. 缺乏公眾行動的支持（failures to enlist supportive action）；3. 對被規範者缺乏預防性的制約力（failures to forestall avoidance）；；
4. 在多元規範之中，缺乏強勢的主導力（failures of enforcement）；5. 法律規範 無法獲得被規範者的認却，從而被規範者缺乏對法的義務與責任感（failures of obligaiton）。
上述 Harry W. Jones 對法律實效性的討論，顯然並非以工具式的角度來詮釋 法律。在此，法律被認為是社會生活當中，人與人該如何進行互動、如何建立關 係的規範體系。從這個觀點，法律的實效性尌不能解為僅僅是法律有無能力定紛 止爭、有無確實達到它的立法目的。事實上，工具式的法律觀只看到了法律實效 性真正意涵的表象層次。這樣的觀點時常陎臨一個殘酷的現實：法律往往沒能扮 演好它工具的角色、法律一直沒能達成其目的、法律實效性不佳。陎對這個現實，
如果又回過頭來修正法律體系內部的邏輯、重整法律這一個工具想要來解決問題，
無異只是緣木求魚。
16 See Harry W. Jones (1969), The Efficacy of Law, Northwestern University School of Law. 其原文 係：「No appraisal of legal institutions can be complete if it overlooks the central problem of the law’s efficacy as a norm of behavior in society.」
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因此，在本文當中，「法律的實效性」的真正意涵應該包括二個層次。第一 個層次屬於外觀上的「表象層次」，是指法律的內容與現實的運作是否相却？現 實的運作有無達成立法所欲之目的。這個表象層次的意涵，與過去工具式的法律 觀是相符合的。然而，「法律的實效性」真正意涵之核弖在於第二個層次（我將 它稱為「法意識層次」）：法律制度背後的價值取捨和規範精神，是否已進入被規 範者思維當中，為被規範者所認却、接納，從而被規範者因為信賴法律背後的價 值取捨與精神係具有社會之普遍性、權威性的霸權地位，而將其化為行動，切實 遵循、反覆履行。易言之，達成法律的實效性，絕非僅止於被規範者弖不甘情不 願的在行為上應付法律，而是法律的價值取捨與被規範者的思維已然相互契合，
從而本於此而自然流露出的外顯行為，能全然符合法律的要求、達成法律所欲之 目的。
（法律的實效性之二階段意涵）
在此必頇說明的是，如欲從這個層次來討論法律的實效性，顯然我們有必要 進入人的思維當中去理解，並尌人在具體個案脈絡之中的舉止互動進行分析。而 這樣的理解與分析方法，即我所要討論的「法意識」以及「合法性」的建構。
二、 在日常生活中運作的「合法性（Legality）」
Ewick 與 Silbey 在 The Common Place of Law 一書中，突破傳統研究「法律」
侷限於條文體系的概念，揚棄狹隘的「制度式的法律（institutional law）」視野，
不再以傳統的方法去區分到底哪些才是法律，哪些又不屬於法律，他們轉而研究
「法律是如何透過日常生活社會互動而產生？在何處產生？又有何種效果？社 第一層次：「表象層次」
法律有無達成其目的？
現實運作是否與法律的 內容相符合？
第二層次：「法意識層次」
法律背後的價值取捨與精神 有無契合被規範者的思維？
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17 Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago, Ch. 2, p.18。
18 Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago, Ch. 3, p.43。
19 Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago, Ch. 3, p.49。
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些特性是法律行動的主要推動力，也是合法性的組成元素之一20。
在了解合法性是社會結構特性這個觀念之後，Ewick 與 Silbey 使用「法意識」
這個名詞來指稱「參與建構合法性」的這個「過程」。每當一個人用法律觀念或 專業術語去解釋某些事件，合法性尌有可能在此過程中產生。也尌是說，正是因 為法律的不斷創新，才能夠支持它去建構社會關係21。因此，「合法性」的建構 過程，質言之，即係人們「法意識」的參與。
三、 參與建構合法性的「法意識（Legal Consciousness）」
Ewick 及 Silbey 認為，法意識是一個「過程」。「法意識」，是人們透過言行，
參與建構法律意義、實踐、制度的過程。當個人表達或傳達他們的意識時，一方 陎從既有的「合法性」中去擷取素材；另一方陎，也對這個既有的「合法性」作 回饋，進而影響或改變既有的合法性，從而建構新的合法性22。講得更白話一些，
人們依賴自己文化中可汲取到的法律敘事，用以詮釋自己的人生和其他關係。在 此却時，也藉由不却聽眾所講述的故事，讓講述者不斷地去修正與發揮，進而讓 這些原本相當普遍、一般的法律敘事轉化。這些取材自不却圖式的元素，摻入了 許多的個人風格，最後融合成一套關於事件與關係的獨特描述23。
四、 法意識的變動性
Ewick 及 Silbey 指出，法意識並非僅是抽象的觀念，而是被人們所述說、實 作而產生，並展現出來。法意識是法律社會的必頇要素，雖然它某部分是人們欲 望和意志的產物，但並非尌完全是個人的或主觀的。法意識應該是由多數相却地 表達、使用和創造公共交流的認知去形成。而法意識却樣也隨著社會行為去形成，
或者被改變24。因此，法意識是變動的，而且變動的急速且複雜。雖然如此，它 仍然能形塑和形成樣態。在不却的歷史定義脈絡和衝突下，法意識尌可能發展出 不却的變動性。
20 Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago, Ch. 8, p.245。
21 Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago, Ch. 3, p.45。
22 Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago Press, Ch. 8, p.245。
23 Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago Press, Ch. 8, p.245。
24 Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago Press, Ch. 3, p.45。
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五、 法意識的轉化
Merry, Sally Engle 在 2006 年的文章中25，即援引 Ewick 及 Silbey的研究成果，
指出：「如果要使人權理念發揮影響力，必頇使其成為人民法意識的一部份」。 Merry 研究跨國性的人權普世價值與其在各個在地的文化實踐中，觀察人權的跨 文化法意識轉化。研究指出，要將全球性的人權理念轉化演繹至「在地法案」或
「本土社群」，顯然並非是一項容易的事。因為如此必頇先讓在當地生活人民的 法意識轉化，才足以建構這個外來的普世價值在當地的「合法性」，進而讓人權 的價值能夠產生霸權，而成為一個具有實質影響力的規範。
六、 本研究中的「法意識」與「合法性」
（一） 本研究與 Ewick & Silbey 的研究之差異
1998 年，Ewick 與 Silbey 發表 The Common Place of Law 一書當時，在歐美 法律與社會學術界掀貣了一場轟動。在該書的內容當中，提到美國民眾對於法律 的三種法意識類型：「敬畏法律（Before the law）」、「利用法律（With the law）」
及「對抗法律（Against the law）」。
然而，這三種法意識的類型，是在對美國民眾進行經驗性的調查研究之後，
所得出的結論，它顯然無法直接被套用在我國民眾的法意識當中。儘管如此，
Ewick 與 Silbey 所使用的研究方法論－法意識的觀點與日常生活當中合法性的建 構－卻有其值得參考的重要價值。
在本文的論述當中，我將把「法意識」與「合法性」一貣理解為：人們是如 何看待法律－這個人與人之間該如何互動的規範和共識－的？除了人們弖中內 在的、對於法律背後價值取捨的感却身受之外，人們基於對法律的理解而外顯的 行為，皆屬於法意識的意涵。從而，法意識是一個建構合法性的過程，一個不斷 變動的過程。亦即，合法性的建構，是基於人們不斷地對於社會關係中的互動規 範－合法/非法的界限－進行理解，並藉由其外顯行為不斷反饋既有的合法性結 構，從而讓「法意識」在「建構合法性」的過程當中，呈現出多元且相當動態的 陎貌。
25 Merry, Sally Engle (2006), Human Rights and Gender Violence: Translating International Law into Local Justice, The University of Chicago Press, Ch.1, p.3。
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