學者對科技保護措施規範之修改建議

誠如 Lawrence Lessig 教授於 Free Culture 一書所說，在數位科技到來之前，

法律是由人類─亦即法官─所執行，法官是「在法律的傳統上訓練出來的，知道 這個傳統所擁護的平衡理念」。人類執法的優點，是雖然極端主義偶然會出現，

但整體而言，極端主義並不掌控法律或自由。但進入網路世界之後，法律逐漸成 為被程式碼所執行，而程式碼並不知道什麼叫「平衡」，其結果是，程式碼對文 化材料的使用控制，變成比法律原先所加的控制還要嚴格，Lessig 預測這會是著 作權的未來─程式碼控制使用，而程式碼又被著作權人及其程式師所控制，而新 的法律（例如ＤＭＣＡ的反規避條款）又用來執行任何程式碼所加的控制，結果 是，程式碼所加的管制既沒有平衡，也沒有制衡。Lessig 說，「這是著作權法的

237 吳俊幟，前揭註 16，頁 116-117。

238 蔡惠如，著作權法最新發展趨勢，科技法學評論第 2 卷第 1 期，頁 36-37(2005 年 4 月)。

239 此項法案曾於 2002 年提案，在委員會中遭封殺；2003 年再度提案，同時也再次遭到擱置，簡 單地說，對 DMCA 的負面評論與強烈反應，與其他諸如戰爭、恐怖主義、財政赤字，以及再 度競選活動等佔據國會時間的議題相比，實在相當薄弱，參見約翰‧甘茨、傑克‧羅徹斯特 著，周曉琪譯，數位海盜的正義，商周出版，2006 年 7 月 10 日出版。

240 但有學者批評，這二法案並未加諸著作人應使他人在合理使用目的下，得以便於接觸使用有

著作權之著作，且這二法案信賴那些想要合理使用有著作權著作之人，都有可利用規避裝置 之能力，如果法院一直採用如 Reimerdes 案或 Elcom 案一樣的態度，規避裝置對潛在的合理 使用者，仍屬無法利用，合理使用將會被嚴重妨礙，參見 Lipton, 前揭註 223，頁 132。

241 Besek,supra note 44, at 425.

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未來：不是著作權法，而是著作權碼」。²⁴²科技保護措施法律規範管制之現狀，

限制了言論自由、學術自由、合理使用，且使得今日有權力的產業，得以藉由科 技保護措施之法律規範，去除明日之競爭者而保護自己。是以，美國自ＤＭＣＡ 施行以來，學者陸續提供建言，冀求在保護著作權人之數位著作不受非法剽竊與 維護消費者權益間，取得平衡。茲彙整介紹如下：

Ⅰ.建議刪除有關科技保護措施之規範

著作權學者及教授 Jessica Litman 則認為，著作權嘗試在公眾與著作權人間 成立一個協議，該協議將會鼓勵著作權人創作更多作品。Jessica Litman 建議，

揚棄現行的法律，另以一個簡單容易瞭解的法律取代之，以重新塑造著作權成為 一個「商業利用的獨占權利」，在這個法律之下，從他人的著作賺錢或侵害著作 權人賺錢的權利，都是可被控告的；但是，為了個人使用之目的而破壞數位保護 裝置或製造能使人合理使用著作物之工具，則不違法。²⁴³

Ⅱ.建議增設「合法目的」或「非侵權使用」作為規避行為之免責條款

著作權學者 Pamela Samuelson 建議，DMCA 應該被解釋為只是現行著作權 法的一種延伸，換言之，正如著作權法有關侵害著作權之立法，只處罰侵權行為 而已。倘若過度嚴格、機械式地解讀 DMCA，將會嚴重地威脅言論自由。因為 它不僅忽略了撰寫、分享程式碼溝通的本質，也藉由限制活動（例如引用加密的 著作或為人所知包含非法資料之網址），而這樣的活動包含了許多傳統表達的形 式。Pamela Samuelson 教授建議，在 DMCA 的免責條款中，加入一個廣泛的「一 般目的或其他合法目的」(general purpose or other legitimate purposes)，以允許司 法就合法利益有解釋之空間。²⁴⁴

Ⅲ.建議參考美國「家用錄音法案」(AHRA)之模式

亦有學者建議參考 AHRA 之立法模式來修正 DMCA。AHRA 主要包括兩部 分：第一部份規定「數位錄音設備」需加裝連續重製管理系統（簡稱 SCMS），

以避免使用者無限制地重製著作物；第二部份則規定數位錄音設備之製造廠商，

需提供一定比例的權利金給予著作權保護協會，補償著作權人的損失，亦即，對 於數位錄音設備以及設備中所使用的錄音媒介(the recording media)的銷售均需 繳納權利金，目的在保障詞曲創作人、表演者以及唱片公司之權益，針對其著作 被重製所造成的損失，給予公平合理的補償，且避免「第一次重製之允許」被濫 用而造成盜版橫行。²⁴⁵

Yochai Benkler 及 Lawrence Lessig 認為，AHRA 是較 DMCA 好的科技保護 方式。

242 王敏銓，書評 Free Culture(Lawrence Lessig, New York, NY:The Penguin Press, 2004)，科技法律 評論第 2 卷，頁 221-222(2005 年 10 月 15 日)。

243 Amy E. McCall, The DMCA and Researchers’ First Amendment Rights, 3 U. Pittsburgh J. Tech. L.

& Pol’y 1(2002).

244 Id.

245 黃聖元，由 MP3 相關爭議探討我國著作權法之規範─以美國法為主，中正大學財經法律學研 究所碩士論文，2004 年 6 月，頁 40-41。

William Fisher 教 授 提 議 一 個 「 政 府 行 政 補 償 系 統 」 (governmentally administered rewards system)來適用於電影、音樂錄音產業─一個可替代著作權的 補償系統，收入可以從稅捐獲得，可以課所得稅或就取得接觸、重製著作物之貨 物或服務（例如電腦硬碟、MP3 播放器及 ISP 接觸費用）課稅，收入依著作被使 用之頻率來分配予著作人，而消費者在觀看電影、聆聽音樂時不必另外付費。.²⁴⁶ Neil Netanel 教授則針對未經授權以 P2P 交換檔案，提議以「非商業使用補 償金」(Noncommercial Use Levy)來補償著作權人。補償金(levy)必須評估網路接 觸、消費者用於重製之電子裝置、下載或儲存有著作權資料及保管媒介。使用者 非商業重製、散布、表演及改編有著作權之著作，都能免除著作權侵害之責任。

其提案可用於各種著作，著作人可依其著作被接觸之頻率而獲得補償，接觸的資 料由 ISPs 收集。²⁴⁷

Ⅳ. 建議修改對規避裝置之規範

另一種解決科技保護措施與使用者特權衝突之方法，是允許使用者獲得或使 用規避裝置，但規範其獲得規避裝置之方法及就尋求規避裝置者保留紀錄其身 份。²⁴⁸

Afred Yen 教授認為，提供規避裝置及服務之供應者必須獲得著作權局或司 法機關之授權，提供者若不負責任地散布或濫用規避技術，將受分等累進之刑 罰。尋求規避裝置者，必須提供其姓名、地址、過去犯罪之紀錄，規避裝置只能 提供面對面之交易，而且僅能用有特定序號之硬體裝置，以便以數位浮水印、數 位指紋紀錄該裝置產生了什麼解密檔案，藉此方式追蹤非法重製物是由何人獲得 之規避裝置所產生。²⁴⁹

Dan L. Bruk & Julie E. Cohen 教授認為，在數位時代，既要創造足夠之誘因，

鼓勵著作人創作，又要維護合理使用制度，可採取的作法有三：

第一種方式，也是最直接的方式，就是命令或鼓勵權利管理系統（rights manatement system）的開發者，直接允許消費者可以合理使用著作，例如：該系 統可以包括約定條款，允許使用者在一段時間內顯示（display）該著作或執行該 著作一定次數，視想要使用之特性而定，使用者可以採取這些行為，而無庸另外 尋求准許或另行支付費用。但實際上很難期待系統開發者會參與。而且有些例 子，使用者可以合理使用全部著作，例如當該著作只是微弱著作，或使用是為了

246 William Fisher, An Alternative Compensation System, in William Fisher, Promises to Keep:

Technology, Law, and the Future of Entertainment(forthcoming 2004), available at

http://cyber.law.harvard.edu/people/tfisher/PTKChapter6.pdf.引自 Besek, 前揭註 45，頁 487。

247 Neil Neanel, Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free Peer-to-Peer File Sharing, 17 Harv.

J. L. & Tech 1(2003)，引自 Besek,前揭註 44，頁 488。

248 澳洲有這樣一個系統，它允許特定符合規定之使用者，可以獲得規避裝置與服務，但適用者

首先必須提出聲明，包括其姓名、地址及符合規定身份之主張、供應者之姓名、地址並聲明 裝置將僅用於核准之目的特定之事物。它包含還原工程及圖書館、檔案及教育機構之特定使 用，但並非所有使用者之特權均包含在此免責範圍內。參見 Besek, 前揭註 44，頁 489-490。

249 Besek, supra note 44, at 490.

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受保護之目的（例如學術、評論或軟體還原工程），且使用對於著作市場並無可 察覺到的影響。²⁵⁰況且，若要建立既能滿足個別的司法決定，又能完全符合合理 使用之原動力的權利管理電腦碼實在很困難，另一種變通的方法或許是由著作權 人在權利管理系統中，為使用者建立一些可以任意接觸之標準，將一些通常被認 為合理使用，或著作權人不願意認同為合理使用者納入。²⁵¹此種方式不需人類介 入，是其優點，但缺點在於單憑電腦碼自動決定之方式，並無法將合理使用之全 部範圍納入。²⁵²

第二種方式，是由著作權人、希望合理使用者以外之第三人，來決定是否屬 合理使用而允許使用者接觸該受科技保護措施保護之著作。透過人類的智慧，檢 視個別使用之情形，以判斷是否屬於合理使用。此方式要求使用者申請鑰匙（key）

以便接觸加密之著作。²⁵³為了避免由著作權人進行私人審查之風險，如果著作權 人拒絕他人接觸該著作，應該由中立第三者來決定該接觸是否為合理使用，而非 由著作權人逕行決定。²⁵⁴該文之建議取決於「代管鑰匙」（key escrow）的觀念，

權利管理的鑰匙，是由受託第三人管理，而非由著作權人管理。可使用於受科技 保護著作的鑰匙，由受託第三人持有，再由該受託第三人將之交由申請接觸之合 理使用者。受託第三人可以是依法有權直接或間接阻止著作權侵權責任之公家機 關。為了避免有關特別使用完全負擔判斷之困難及使花費和誘因與傳統合理使用 儘可能差不多，受託第三人並不需且不必試圖就接觸申請是否真實無欺做成決 定。 ²⁵⁵然而，如果合理使用者在使用著作前，必須先提出申請，將會改變合理 使用之原動力，且會造成社會難以接受的成本。且要求合理使用者要先申請，有 下列易受批評之缺點，首先，成本太高會阻礙了自發的使用者。個案決定是否屬

權利管理的鑰匙，是由受託第三人管理，而非由著作權人管理。可使用於受科技 保護著作的鑰匙，由受託第三人持有，再由該受託第三人將之交由申請接觸之合 理使用者。受託第三人可以是依法有權直接或間接阻止著作權侵權責任之公家機 關。為了避免有關特別使用完全負擔判斷之困難及使花費和誘因與傳統合理使用 儘可能差不多，受託第三人並不需且不必試圖就接觸申請是否真實無欺做成決 定。 ²⁵⁵然而，如果合理使用者在使用著作前，必須先提出申請，將會改變合理 使用之原動力，且會造成社會難以接受的成本。且要求合理使用者要先申請，有 下列易受批評之缺點，首先，成本太高會阻礙了自發的使用者。個案決定是否屬