3.3.1 電腦程式法律保護指令
歐洲共同體執行委員會於 1988 年 6 月 7 日發表「著作權與科技挑戰綠皮書」
（Green Paper on Copyright and the Challenge of Technology-Copyright Issues Requiring Immediate Action），指出歐洲軟體市場在 1985 年間已達美金 95 億元，
並以每年百分之四十至五十之比率持續成長，有鑑於電腦程式在歐洲共同體工業 占舉足輕重之角色，開發電腦程式需投入可觀的勞力、技術、費用，但程式的製 作僅需極小的花費即可完成，若歐洲共同體各會員國對於電腦程式保護不一，將 對單一市場運作造成直接、負面之影響，遂建議以語文著作保護電腦程式，並希 冀頒佈指令以達各國電腦程式保護法律調和之目的47。
1991 年 5 月 14 日歐洲共同體理事會正式通過「電腦程式法律保護指令」
(Council Directive on the Legal Protection of Computer Programs 91/250/EEC，以下簡稱 電腦程式指令)48。電腦程式指令第 4 條賦予權利人重製權、翻譯權、改作權、散 布權（包括出租權），並於第 5、6 條規定前述排他權之例外規定。針對保護電腦 程式之科技保護措施，第 7 條第 1 項第 3 款要求會員國提供下列特別保護：「會 員國應依本國立法提供充分救濟，禁止下列行為，但不得影響第 4、5、6 條之規 定：將唯一預定用途是協助不法去除或規避可用於保護電腦程式之技術裝置的手 段帶入市場流通，或為商業目的而持有此種手段」。此條款所謂「去除」，係指將 保護機制自電腦程式除去，所稱「規避」係指使保護措施失效。至於將密碼交付 他人之行為，因非一種可帶入市場流通或為商業目的而持有的手段，因此不構成 該條款所稱之去除或規避行為。此外，該手段必須只有一種預定用途，也就是協
技發展對合理使用與著作財產權限制之影響，中原大學財經法律研究所碩士論文，2001 年 6 月，頁 251-254。
46 Besek, supra note 44,at 424.
47 陳玉曆，歐洲聯盟暨英國電腦法令及實務之比較研究，司法研究年報第 21 輯第 16 篇(2001 年
11 月)，頁 127。
48 詳細立法過程、規範內容可參見前陳玉曆，前揭註，頁 127-142。
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助去除或規避保護電腦程式的技術裝置。此項限制與執行委員會之前提出之草案 顯有不同，大大限縮了本款的適用範圍49。
3.3.2 由附條件接觸組成或以附條件接觸為基礎之服務保護指令 隨著網際網路的普及，各種隨選視聽服務（audio/video-on-demand）、線上服 務及提供接觸此種服務的服務（即所謂資訊社會服務，information society service）
日益發達，為了保障此等服務提供者獲得報酬，以維護其生存的經濟基礎，歐盟 在 1998 年 11 月 20 日制訂「由附條件接觸組成或以附條件接觸為基礎之服務保 護指令」(Council Directive 98/84/EC on the legal protection of services based on, or consisting of, conditional access，以下簡稱接觸控制指令)。接觸控制指令，雖然並 不禁止不法接觸受保護服務之行為本身，但是保護其服務不被不法設備非法接 觸。接觸控制指令第 2 條第 1 款規定，「受保護之服務」是指以有償、附條件接 觸為基礎提供下列服務：電視、廣播、無線電廣播、資訊社會服務（依據歐盟 1998 年 6 月 22 日公告之 98/34/EC 號指令之定義）及對此等服務提供附條件接 觸之服務。該指令第 2 條第 2 款並將「附條件接觸」定義為：使得必須事前取得 個別授權，才能以可辨識方式接觸受保護之服務的技術措施或安排。又，附條件 接觸所使用的技術措施或安排並不以「有效」為要件，以防止小型服務提供者因 為無法採購昂貴的保護機制而不能受到保護50。
控制保護指令第 4 條規定，會員國應在其領土禁止下列行為：(一)為商業目 的製造、進口、配銷、出租或持有不法設備；(二)為商業目的安裝、維護或更換 不法設備；(三)使用商業活動(commercial communications)推銷不法設備。此 所謂不法設備，依第 2 條第 5 款定義，可使未經許可以「可辨識方式」接觸受保 護服務之任何設施或電腦程式，均屬不法設備。
由於接觸控制指令所保護的服務，並不一定要享有或是依據著作權、鄰接權 或歐盟 96/9/EC 號資料庫保護指令（以下簡稱資料庫保護指令）第三章之權利，
而與下述「調和資訊社會著作權及鄰接權指令」不同，因此可以補充著作權、鄰 接權或資料庫保護指令第三章權利領域特定反規避規定之不足51。
3.3.3 調和資訊社會著作權及鄰接權指令
1997 年 12 月 10 日歐盟執行委員會為落實 WCT 及 WPPT 之規定，提出「資 訊社會中之著作權及其相關權利一致化指令草案」（Proposed Directive on the
49 劉孔中，著作權法有關技術保護措施規定之研究，月旦法學雜誌第 119 期，頁 72(2005 年 4
月)。
50 Wand, Technische Schutzmaβnahmen und Urheberrecht,2001,S84，引自劉孔中，前揭註，頁 74。
51 陳家駿等，前揭註 35，頁 85、86。
Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society，COM(97)628 final. ），該指令草案於 1999 年 5 月 21 日並經執行委員會 參考歐洲議會之建議作進一步修正，其中於第 6 條「關於科技措施之義務」，原 先之規定僅禁止「直接規避行為」以前之「準備行為」，但經過多次討論，仍決 定規範對象應擴大及於「直接規避行為」52。該指令於 2001 年 5 月 22 日通過生 效，名為「調和資訊社會關於著作權及鄰接權指令」（Directive 2001/29/EC on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society，以下簡稱著作權調和指令），其立法前言即揭櫫該指令係為了滿足 WCT 及 WPPT 之要求，亦就保護著作之科技保護措施提供充分之法律保護與有效之法 律救濟。前言(48)亦強調，此種保護不應阻礙電子設備的正常操作與技術發展、
應尊重比例原則、不應禁止在規避科技保護措施之外還有其他重大商業目的或用 途的設備，尤其不得妨礙密碼學的研究。立法前言（50）亦說明：「本指令提供 之保護，不影響電腦程式指令所賦予之保護。尤其是本指令提供之保護，不適用 保護使用於與電腦程式有關的科技保護措施，而是由電腦程式指令獨家規範。本 指令提供之保護不得禁止或阻礙為達成依據電腦程式指令第 5 條第 3 項（還原工 程）或第 6 條（反譯）所必要規避科技保護措施之手段的發展或使用。易言之，
電腦程式指令第 5、6 條獨家規定電腦程式排他權的例外情形。」
著作權調和指令第 6 條規定：
關於科技保護措施之義務
1.會員國應提供適當之法律保護，禁止行為人在明知或可得而知之情形下，規避
有效之科技保護措施。
2.會員國應提供適當之法律保護，禁止製造、進口、散布、販賣、出租、為販賣 或出租而廣告，或為商業目的而持有下列設備、產品、組件或提供下列服務：
(1)為規避有效科技保護措施之目的而促銷、廣告或行銷者，
(2)除供規避有效科技保護措施外，僅具有極為有限之商業目的或用途者，
(3)其設計、製造、改裝或操作之主要目的，在於可以或有助於規避有效之科技 保護措施。
3.本指令所稱「科技保護措施」，係指其正常操作之目的為防止或限制未經著權 權人、鄰接權人或第 96/9/EC 號資料庫保護指令第 3 章所定特別權利之權利人 授權，而對其著作權或其他標的有所做為之任何技術、設備或組件。權利人為 控制使用著作或其他標的所採取可達到保護目的之接觸控制、保護程序（加 密、變頻或將著作或其他標的作其他形式之轉換）或控制重製者，該科技保護 措施視為「有效」。
4.儘管本條第 1 項規定會員國應採取保護權利人之措施，但在權利人未採取自願
措施（包括與相關當事人達成協議）時，會員國仍應採取適當措施，以確保權
利人對會員國依本指令第 5(2)(a)、(2)(c)、(2)(d)、(2)(e)、(3)(a)、(3)(b)
或(3)(e)規定制定之例外或限制之受益人，提供其可使其足以獲得該例外或限
52 章忠信，前揭註 6，頁 8。
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制利益以及接觸受保護著作或其他標的之手段。
除非權利人已提供為個人使用而重製，否則會員國並得就本指令第 5(2)(b)規 定之例外或限制之受益人，採取可使其足以獲得該例外或限制利益並且符合本 指令第 5(2)(b)及第 5 條規定之措施。但不得妨礙權利人依本指令前述條款就 重製數量採取適當之措施。
權利人自願採取之科技保護措施（包括為執行自願協議而採取之科技保護措施 及為執行會員國所採措施而採取之科技保護措施）享有第 1 項規定之保護。
依契約約款提供大眾依其個別指定之時間、地點接觸之著作或其他標的物者，
不適用本項第 1、2 段之規定。
在 92/100/EEC 出租權指令及 96/9/EC 保護資料庫指令範圍適用本條時，本項 規定應做相對調整。
由著作權調和指令第 6 條可知，歐盟亦對「直接規避行為」與「準備行為」
加以規範，且相較於美國 DMCA 僅禁止接觸控制（access control）之直接規避行 為，並不禁止重製控制(copy control)之直接規避行為，著作權調和指令就重製控 制之直接規避行為亦加以禁止，其禁止之行為範圍實比美國 DMCA 廣。且值得 注意的是，著作權調和指令所保護之對象，不限於著作權法上所保護之權利，即 連資料庫及其中不具備著作性之資訊，依據本項規定，亦可以受到反規避之保 護，此點明顯與 WCT 第 11 條規定有所不同。53
著作權調和指令中，並未對違反科技保護措施之規定，設有民、刑事規範。
此部分則由會員國自行決定。
著作權調和指令第 12 條第 1 項要求執行委員會在 2004 年 12 月 22 日以前向 歐洲議會、部長會議及經濟及社會委員會提出關於本指令執行之報告，並且之後 每 3 年均要提出此項報告，以適應數位市場的發展。該報告應特別檢視本指令第 5、6、8 條（處罰及救濟）執行的情況，而第 6 條部分尤其應檢討該條是否提供 充分保護，以及法律所允許的行為是否因為有效科技保護措施之採行而受到不利
著作權調和指令第 12 條第 1 項要求執行委員會在 2004 年 12 月 22 日以前向 歐洲議會、部長會議及經濟及社會委員會提出關於本指令執行之報告，並且之後 每 3 年均要提出此項報告，以適應數位市場的發展。該報告應特別檢視本指令第 5、6、8 條（處罰及救濟）執行的情況，而第 6 條部分尤其應檢討該條是否提供 充分保護，以及法律所允許的行為是否因為有效科技保護措施之採行而受到不利