3.4.1 著作權法58
德國於 1993 年 6 月 9 日，為履踐前述歐盟「電腦程式保護指令」第 7 條第 1 項第 3 款之義務，即於著作權及鄰接權法中追加第 69 條之 6 第 2 項規定，對於 專為促使他人違法地排除或規避電腦程式的科技保護措施之裝置，著作權人得請 求銷毀之。59
德國於 2003 年 9 月 13 日制定資訊社會著作權規範法（Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft，為一包裹立法）修正著作權法，
以因應數位科技帶來的機會與挑戰，並將歐盟著作權調和指令轉化到國內法。修 正後的著作權法第 4 章第 1 節標題為「補充的保護規定」，其中新增關於科技保 護措施的規定，茲簡介如下：
第 95 條之 1 規定：
（一）為保護受本法保護著作或其他標的而採行之科技保護措施，行為人在知悉 或依情況可得而知規避之目的在於使他人接觸或使用系爭著作或標的時，未經
權利人同意不得規避之。
（二）本法所謂科技保護措施係指其正常之操作目的為防止或限制未經權利人同 意而對其受保護著作或其他本法保護標的有所做為之技術、設備或組件。權利人 所採取可達保護目標之接觸控制、保護機制，例如：加密、混波或其他轉碼或控 制重製機制，使受保護著作或其他本法保護標的之使用受到管制者，即為有效科 技保護措施。
（三）不得製造、進口、推廣、銷售、出租或為銷售或出租而廣告、意圖營利而 持有下列設備、產品、組件或提供下列性質之服務：
1.為規避有效科技保護措施而促銷、廣告或行銷，或
2.在規避有效科技保護措施外，僅具有限的商業目的或用途，或
3.其設計、製造、改造或提供之主要目的為促使或協助規避有效科技保護措施。
（四）公部門保護公共安全或刑事追訴制度之任務及職權，不受前 3 項規定限制。
第 95 條之 2 規定：
57 有關批評可參見劉孔中，前揭註 49，頁 77-80。
58 本節有關德國法之介紹，除另有註解外，主要係參考劉孔中，前揭註 49，頁 81-83。
59 黃銘傑，前揭註 53，頁 12。
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（一）權利人若依本法規定採取科技保護措施，應在下列任一規定受益人得合法 接觸著作或受保護標的時，提供其在必要範圍內得以使用各該規定之必要手段：
1.第 45 條（司法制度及公共安全）， 2.第 45 條之 1（殘障人士），
3.第 46 條（供教堂、學校或授課使用而編輯），除了宗教使用以外所為之收集60 4.第 47 條（供學校電台播送），
5.第 52 條之 1（供教學或研究而向公眾傳播）， 6.第 53 條（供個人或其他自行使用而重製）
(1)第 1 項，但限於以攝影或具類似效果之程序在紙張或其他類似媒介上重製，
(2)第 2 項第 1 句第 1 款（供個人學術使用），
(3)第 2 項第 1 句第 2 款連同第 2 句第 1 款或第 3 款（供個人檔案使用，但限 於以攝影或具類似效果之程序在紙張或其他類似媒介上重製，或未追求直接 或間接的經濟或營業目的），
(4)第 2 項第 1 句第 3 款連同第 2 句第 1 款（供個人掌握廣播傳送著作上日常 問題，但限於以攝影或具類似效果之程序在紙張或其他類似媒介上重製）及 第 2 項第 1 句第 4 款連同第 3 句（供其他個人使用，但限於以攝影或具類 似效果之程序在紙張或其他類似媒介上重製，或限於純粹以類比方式使用）， (5)第 3 項（為學校上課、考試或國家考試而重製），
7.第 55 條（廣播事業之重製）
排除前述義務之協議，無效。
（二）權利人違反第 1 項規定者，上述各條規定之受益人，得請求提供實現各該 規定所必要之手段。權利人提供之手段符合其與權利限制規定受益人達成之協議 者，推定為充分。
（三）在已依據契約使公眾依其選擇之時間及地點接觸著作或其他標的之範圍 內，不適用第 1 項及第 2 項規定。
（四）為履行第 1 項規定義務所採取之科技保護措施，及為實現自願協議所採取 之手段，享有第 95 條之 1 法律保護。
第 95 條之 4 則規定採用科技保護措施之人，應清楚標示科技保護措施特徵及權 利人商號與地址之義務：
（一）以科技保護措施保護之著作或其他保護標的者，應清楚標示該科技保護措 施之特徵。
（二）以科技保護措施保護著作或其他受保護標的者，應標示該科技保護措施及 其姓名、商號與地址，俾第 95 條之 2 規定之受益人對其行使請求權。第 1 句之規定不適用於第 95 條之 2 第 3 項規定之情形。
第 108 條之（不當侵害科技保護措施及權利管理資訊）以刑罰處罰規避科技保護 措施之行為：
（一）意圖為自己或第三人接觸或使用本法保護之著作或標的，未經權利人同
60 蕭宏宜，防盜拷措施與刑法保護，月旦法學第 133 期，頁 133(2006 年 6 月)。
意，規避有效科技保護措施……而並非單純為行為人或與其有私人關係之 其他人自己私人使用或與此種行為有關者，處 1 年以下有期徒刑或罰金。
（二）意圖營利，違反第 95 條之第 3 項製造、進口、推廣、銷售或出租系爭設 備、產品或組件者，依前項規定處罰。
（三）以犯第 1 項之行為為常業者，處 3 年以下有期徒刑或罰金。
此外，第 111 條之 1 對可協助規避科技保護措施之前置或準備行為及不提供例外 規定受益人必要手段之權利人，處以下列行政秩序罰：
（一）違反下列規定之一者，違反行政秩序：
1.違反第 95 條之 1 第 3 項
(1)銷售、出租或向與行為沒有私人關係之人推廣系爭設備、產品或組件，或 (2)意圖營利，持有、為銷售或出租而取得系爭設備、產品或組件或提供服務，
2.違反第 95 條之 2 第 1 項第 1 句不提供必要手段，或
3.違反第 95 條之 4 第 2 項第 1 句不在或不充分在著作或其他保護標的上標示。
（二）違反第 1 項第 1、2 款之違反行政秩序行為，處 5 萬歐元以下罰鍰，其餘 處 1 萬歐元以下罰鍰。
依據資訊社會著作權規範法第 6 條第 2 項規定，前述著作權法原則上自本法公布 之日起生效，但第 95 條之 2 第 2 項、第 95 條之 4 第 2 項、第 111 條之 1 第 1 項第 2、3 款則有 1 年緩衝期，供權利人與受益人達成協議或為必要之標示，而 自 2004 年 9 月 1 日生效。
3.4.2 不正競爭防止法
雖然德國於 1993 年著作權及鄰接權法第 69 條之 6 第 2 項即設有反規避條 款，但在實務上具有真正重要意義者，實為不正競爭防止法(Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb，UWG)第 1 條之規範。不正競爭防止法第 1 條規定「於營 業交易中，以競爭為目的而為背於善良風俗之行為者，得請求其不作為及損害賠 償」，幾乎所有有關電腦程式規避措施之案件，當事人皆以本條規定為主要請求 依據，究其原因在於訴訟程序之便，蓋以不正競爭防止法第 1 條為請求依據，可 避免著作權法上有關「創作性」之嚴格舉證責任，只要相關程式對請求人而言具 有競爭上之利益即已足；縱使行為人不具故意或過失等主觀意識，只要客觀上有 侵害行為存在，即為排除侵害或預防侵害請求之對象，並可請求銷毀或沒收侵害 裝置，而於行為人有故意或過失時，尚可請求損害賠償。61
61 黃銘傑，前揭註 53，頁 12、13。
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