6.4 檢討
6.4.1 現行條文文義及適用範圍之疑義
關於現行著作權法有關科技保護措施之條文文義及適用範圍，管見以為有下 列可檢討之處：
Ⅰ.以「防盜拷措施」為名，可能以詞害意
著作權法將科技保護措施名之為「防盜拷措施」，惟實際上我國規範之科 技保護措施，不僅限於控制重製之科技保護措施，更重要的是控制接觸之科 技保護措施。若以「防盜拷措施」為名，雖較易讓民眾明瞭科技保護措施之 目的，但容易使人誤解我國科技保護措施僅指控制重製之科技保護措施。
Ⅱ.關於準備行為禁止之範圍
92 年行政院提出之著作權法修正草案原欲禁止製造、輸入之規避科技保 護措施之設備、器材等及提供公眾服務者，限於「一、主要供破解、破壞或 規避防盜拷措施之用者。二、除前款用途外，其商業用途有限者。三、為供 破解、破壞或規避防盜拷措施之用而行銷者」。加上此三限制，主要目的在於 限制科技保護措施條款之打擊面，不致傷及無辜之科技設備303，惟立法院三 讀通過之條文，竟將該三項限制全部刪除，經濟部只好於「著作權法第 80 條之 2 第 3 項各款內容認定要點」第三點中亡羊補牢，加上上述三項限制，
然而，在授權命令位階的要點中，規範原本應在法律條文中明定的限制條款，
是否妥適，非無疑義。304
Ⅲ.條文所稱「未經授權」一詞宜改為「未經同意」
著作權法第 80 條之 2 係以著作權人所採取禁止或限制他人擅自進入著作 之防盜拷措施，「未經合法授權」不得予以破解、破壞或以其他方法規避之（第 1 項），破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，「未 經合法授權」不得製造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務。茲有疑問 者，乃著作權人採取科技保護措施，是否為著作權人之「權利」，若非「權利」， 似亦不生「合法授權」之問題。
為了檢視前述問題，有必要先瞭解，法律上所稱之「權利」，究竟何所指？
美國法學家霍菲德（Wesley Newcomb Hohfeld）認為，傳統法律中關於權利 與義務的模式，隱藏了許多不同的情況，基於法律分析的緣故，必須謹慎地
303 陳家駿等，前揭註 35，頁 115。
304 章忠信，著作權法「防盜拷措施」條款例外規定要點之檢討，著作權筆記， at http://www.copyrightnote.org/paper/pa0040.doc
110
予以區別。霍菲德指出，現存的法律術語即使沒有包含全部，也已經包含了 大部分必要的詞彙，使得這項區分可以進行，但是，這種術語必須用更精確 更有系統的方式來展示。霍菲德將「權利─義務」的傳統模式分成互有關連 的四組：305
權利 特權 權力 豁免
(Right-Claim) (Privilege) (Power) (Immunity)
義務 無權利 責任 無能力
(Duty) (No-Right) (Liability) (Disability)
與前述分析有關的是權利/義務、特權/無權利這兩組。根據霍菲德的看 法 ，如果Ｂ未根據其義務來履行時，Ａ有可以透過法律程序強迫Ｂ履行之請 求(claim)時，Ａ就有「權利」。然而，如果Ｂ有「特權」對抗Ａ做Ｘ行為時，
Ｂ就沒有義務不得對Ａ為Ｘ行為；且既然Ａ處於「無權利」狀態，Ａ必然不 能合法地強迫Ｂ不要行使特權。306但要強調的是，在霍菲德的術語裡，Ａ(無 權利的那個人)並不必然對Ｂ負有不得妨礙Ｂ行使特權之義務，除非Ｂ有不受 妨礙的權利，亦即，第一，Ｂ由於其「特權」之本質，如果Ａ妨礙Ｂ行使特 權，Ｂ並不能對Ａ有所請求(claim)，第二，Ａ不能合法地執行妨礙Ｂ行使特 權，因為Ａ處於「無權利」狀態。307而「特權」也可能發生衝突，例如，Ａ 有特權可以通行公共道路，另一方面Ｂ處於「無權利」狀態而不得避免它。 然 而，Ｂ可能同時也有類似的特權可以通行同一道路，另一方面，Ａ也處於 「無 權利」狀態而不得避免它。以本問題而論，著作權人無義務提供使用者接觸，
也無義務不得妨礙使用者的接觸特權，著作權人要妨礙使用者接觸之方法之 一，就是使用科技保護措施來控制接觸。規避科技保護措施者，是妨害著作 權人使用科技保護措施之特權，既然著作權人有權設置科技保護措施來實施 控制接觸 ，此只是一種特權而非權利，則在傳統著作權法下，著作權人並無 法對規避者提起訴訟。使用者接觸他人著作之特權，被科技保護措施所妨礙，
而著作權人設置科技保護措施之特權也被使用者規避行為所妨礙， 此時即有 特權衝突之情形，有必要加諸其中一方不得妨礙之義務，根據霍菲德的說法，
這是有關「正義與政策」(justice and policy)的問題。308 著作權人採取科技保護 措施，既非屬著作權人之「權利」，只是其特權， 應不生規避科技保護措施 之行為應經著作權人「合法授權」之問題，似宜將條文「未經合法授權」等
305 Dennis Lloyd 著，張茂柏譯，法律的理念，頁 305(1984 年 5 月初版)。
306 Wesley Newcomb Hohfeld, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial
Reasoning,23 Yale L. J. 16,32(1913)，引自 Zohar Eforni, Towards A Doctrine of “Fair Access” in Copyright: The federal Circuit’s Accord,46 IDEA 99,112(2005).
307 Zohar Eforni, Towards A Doctrine of “Fair Access” in Copyright: The federal Circuit’s Accord,46 IDEA 99,112(2005).
308 Wesley Newcomb Hohfeld, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial
Reasoning,23 Yale L. J. 16,36(1913)，引自 Zohar Eforni, Towards A Doctrine of “Fair Access” in Copyright: The federal Circuit’s Accord,46 IDEA 99,113(2005).
字句，修正為「未經同意」。
Ⅳ.科技保護措施之規範與刑法保護
美國 DMCA 第 1204 條規定，就任何人為營利或個人利益而故意違反該法 第 1201 條規定者，得處 5 年以下有期徒刑、科或併科美金 50 萬元以下罰金。
我國立法者或許意識到著作權人與使用人間之利益平衡，與美國 DMCA 實施 後衍生之種種問題，故入罪化之範圍，並不及於針對控制接觸的規避行為。惟 現行法對於製造、輸入、提供規避科技保護措施器具及服務之準備行為，加諸 刑罰規範，是否妥適，容亦有檢討之必要。
首先，我國現行著作權法第 82 條之 2 第 2 項係規定「破解、破壞或規避 防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，未經合法授權不得製造、輸入、
提供公眾使用或為公眾提供服務」，違者依同法第 96 條之 1 第 2 款規定，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 2 萬元以上 25 萬元以下罰金。在立 法者並未明文要求必須是專供或主要供規避之用下，無論軟硬體工具或資訊、
服務，本來就可以有多種使用態樣，橋跨在合理使用媒介或盜版重製幫兇間，
現行條文在技術上或許欠缺法益侵害之實證可能。且時序在後的使用規避防盜 拷措施之行為既然不罰，何以處罰單純的製造、輸入或提供規避設備之準備行 為？309論者亦有批評此立法在刑事政策上有其問題，並質疑是否有必要處罰財 產犯罪預備犯性質之行為？並認為規避科技保護措施之刑罰，即使不違反「必 要性」，恐怕也違反「衡平性」。310
其次，科技保護措施之法律規範，旨在防止數位著作遭受不法剽竊，雖然 製造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、
器材等，可能促成他人規避科技保護措施而為不法重製行為，然而，若將刑罰 權發動時間提前到規避科技保護措施之準備行為，又未訂定主觀要件，除完全 無法確認「製造、輸入、提供」行為與客觀法益侵害間之連結，亦僅能藉由客 觀上是否符合同條第 3 項例外規定，回頭排除其違法性。如此難局，雖可在構 成要件設計上參考美國、德國之規定，藉由限制行為人必須是意圖侵害著作權 或專以規避科技保護措施為營業目的而製造、輸入或提供，稍增其刑罰之正當 性基礎，然就其後可能發生之重製行為而言，在具備幫助故意下，已足成立重 製行為之幫助犯，有無於同法第 91 條以外，再單獨規範實質預備犯之必要？
似值斟酌。311
Ⅴ.關於著作權人之涵意及範圍宜明文規定以杜爭議
按著作權法第 80 條之 2 規定之科技保護措施，必須是「著作權人」所採 取之措施，惟何謂著作權人？是否兼指著作財產權人及著作人格權人？由條 文文義尚難得知，日後適用恐生爭議。管見以為，科技保護措施規範之目的，
309 蕭宏宜，前揭註 60，頁 139。
310 李昂杰，智慧財產權的刑罰問題(二)─著作權法修正草案新增犯罪，科技法律透析，92 年 5
月，at http://stlc.iii.org.tw/publish/infolaw/9205/920502.htm
311 蕭宏宜，前揭註 60，頁 140。
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旨在防止數位剽竊，此部分與著作人格權侵害較無關涉，故解釋上著作權法 第 80 條之 2 所稱之著作權人應限於著作財產權人。
Ⅵ.關於以他人密碼進入是否屬於法條所稱破解、破壞或其他規避行為：
我國著作權法第 80 條之 2 第 1 項所稱之破解、破壞或以其他方法規避，
解釋上所謂「以其他方法規避」，必須該方法與破解、破壞相類，由此觀之，
若於網際網路上以他人合法之密碼進入，因該行為並非與破解、破壞相類之 行為，應非屬此所稱之規避行為。前述美國 I.M.S.案與 Egilman 案判決見解亦 認為該等行為並非立法所欲規範之行為。然我國於著作權第 80 條之 2 立法理 由中說明「第一項所稱之破解、破壞或以其他方法規避，包括將已鎖碼
（ encrypt ） 者 予 以 解 碼 （ decrypt ）、 將 已 混 波 （ scramble ） 者 予 以 解 波
（descramble），或於網際網路上，破解權利人所採行之註冊制度及其他使原 來有效之防盜拷措施歸於無效之規避行為」，是否意味著立法者有意將以他人 密碼進入之行為，認為屬該法所稱之規避行為？容有未明。
Ⅶ.宜增設標示之規定
著作權人若採取科技保護措施，必然影響購買者使用著作物之能力，且可 能影響購買者購買之意願，以前述問卷為例，購買前會注意著作物是否裝設科 技保護措施之受訪者 48 人，其中 26 人（54.1%）表示若知道該著作物有裝設 科技保護措施，會影響其購買意願，蓋使用上可能會有限制、科技保護措施是 否有安全問題亦堪疑，相容性操作亦可能產生問題。宜仿效德國著作權法 95 條之 4 的規定，要求著作權人明確標示其採行何種科技保護措施以及該措施之
著作權人若採取科技保護措施，必然影響購買者使用著作物之能力，且可 能影響購買者購買之意願，以前述問卷為例，購買前會注意著作物是否裝設科 技保護措施之受訪者 48 人，其中 26 人（54.1%）表示若知道該著作物有裝設 科技保護措施，會影響其購買意願，蓋使用上可能會有限制、科技保護措施是 否有安全問題亦堪疑，相容性操作亦可能產生問題。宜仿效德國著作權法 95 條之 4 的規定，要求著作權人明確標示其採行何種科技保護措施以及該措施之