綜觀前述介紹之案例,可知科技保護措施規定之影響,主要在三大方面:
Ⅰ.對言論自由及學術自由之影響
研究者(特別是電腦安全及密碼學人員)因為顧慮反規避條款帶來之刑事 責任而終止研究或不敢發表研究成果,這樣的例子,由前述普林斯頓大學 Ed Felten 案開始,屢見不鮮。美國白宮主管網路安全的負責官員 Richard Clarke 亦 呼籲,應修改 DMCA,以免反規避條款被用來作為威脅電腦安全研究的工具,
Clarke 並指出「我想很多人並不知道 DMCA 會對電腦脆弱性研究有此種潛在的 寒蟬效應」。209
此外,美國憲法第 1 條第 8 項第 8 款明文規定「為促進科學及有用技藝的 進步,國會有權賦予著作人就其著作享有有限期間之排他權利」,美國最高法 院判決亦闡述「憲法賦予國會保障著作權之權利,係為了達成一個重要的公共 目的,其意在提供特別之經濟誘因,以促進作者與發明家之創作及發明……所 以賦予獨占權作為經濟之誘因不過是手段,其根本之意旨仍在達成公共利益」
210,然而,反規避條款允許著作權人藉由科技保護措施,無限期地擴大其獨占 地位,論者有謂此違反著作權「有限期間」(limited times)保障之規定。211
208 吳俊幟,前揭註 16,頁 52-53。
209 陳家駿等,前揭註 35,頁 74。
210 馮震宇、胡心蘭,論美國著作權法合理使用原則之發展與適用,中原財經法學第 6 期,頁 162-163(2001 年 7 月)。
211 Supra note 197, at 892-893.
又,反規避條款為受保護的所有要素(elements)提供保護,而不考慮他們是 否包含不受著作權保護之事實、公共領域(public domain)212的著作或單純功能性 的著作(purely functional works)。未經授權摘錄這些要素,並不算侵害著作權,
然而,若從受科技保護措施保護的著作中摘錄這些不受著作權保護之內容,則 違反 DMCA 反規避條款。如此,將威脅使用者使其難以使用不受著作權保護 之著作,特別是在公共領域的著作213。
Ⅱ.對消費者使用之影響
i.對合理使用(Fair Use)之影響
著作權法承認作品之可著作權性(copyrightability)並給予著作權人市 場上具獨占性之經濟及人格利益,其目的在於提升或促進文化、科學之進 步,以鼓勵具有原創性之表達。倘無著作權法之保護,任何人皆得重製、改 作他人之著作,著作人將因無任何人格上或經濟上之利益,而減低其創作之 慾望。214然而,若賦予著作權人過多的保護,反而可能抑制此一目標之達成。
其原因在於,幾乎所有的智慧創作,皆有部分係根據先前著作衍生而來,沒 有什麼是真正原創的想法或發明,進步之階段皆係奠基於既有的觀念的堆 砌。215美國著名法學學者 Zechariah Chafee 教授曾有一段名言,「世界之所以 能繼續往前進步,是因為人人皆能繼續先賢之創作。一個站在巨人肩膀的侏 儒,可以看到的景觀比該巨人所能看到的更遠。」因此,各種學科之進步,
均需一再檢驗早先建立的理論與基礎,而智慧財產所享有之獨占權,則可能 妨礙比對分析之研究或針對舊有的想法產生新興之創見,合理使用理論之發 展,即因應而生,其目的就在於適度地限制著作權人之獨占權利,以保障後 人能在合理範圍內,合法利用他人受保護之著作而不至構成侵害。216
美國法院有關「合理使用」原則,首見諸於 1841 年 Folsom v. Marsh 案 判決,迨至 1976 年修改著作權法時,才將之明訂於著作權法第 107 條。該 條文規定法院決定是否屬於「合理使用」時,應考量下列因素:(1)利用行 為之目的與性質:被告使用著作,須增加一些新的表達、意義或訊息,轉化 的程度越高,越可能被認為屬於合理使用。此外,亦應考量利用係基於商業 或非商業目的,非商業性之利用雖不當然必為合理使用,但有較高的可能被 認為屬合理使用。(2)被利用著作之性質:具有事實性或資訊性質之著作,
212 在著作權的脈絡裡,一般所瞭解的「公共領域」(public domain)係指沒有著作權的著作。公共 領域之著作有下列幾種:(1)著作權期間已經屆滿的著作;(2)著作依法定之方式受保護,但如 因故意或疏未遵守當時有效的著作權法定形式因而喪失著作權;(3)非屬著作權法保護之著 作。參見杜惠錦,著作權存續期間之變遷與著作權公共領域之研究,國立交通大學科技法律 研究所碩士論文,2005 年 6 月,頁 45。
213 Yijun Tian, Problems of Anti-Circumnention Rules in the DMCA & More Heterogeneous Solutions, 15 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L. J. 749,773(2005).
214 羅明通,著作權法論,第Ⅱ冊,頁 157(2004 年 9 月 6 版)。
215 Pierre N. Leval, Toward a Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1009(1990),引自馮震宇等,前揭 註 210,頁 163。
216 馮震宇等,前揭註 210,頁 163。
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通常均賦予較大的合理使用空間,反之,創作性越高的著作,合理使用的可 能性越低;217(3)所利用部分相對於著作之整體,在數量上與重要性之比例:
被利用部分之重要性的考量,通常較數量上的考量為重。法院並不會當然以 被告利用原告著作內容之多寡,作為認定被告行為是否侵害原告著作權之依 據,還往往以該利用行為之程度是否會損及原告著作之價值,作為判斷之依 據218;(4)利用行為對該有著作權著作之潛在市場或價值之影響:美國第 2 巡迴上訴法院曾在 MCA. Inc. v. Wilson 一案中指出,法院在衡量此標準時,
應「求取社會大眾將因系爭利用行為之准允(成立合理使用)而獲得之利益,
與著作權人因該利用行為被拒絕(不成立合理使用)而可獲得之個人利益間 之平衡。該被控侵權之行為對著作權人之期待利益所生之負面影響越小,即 越不需要以公共福祉作為該利用行為正當化之理由」。219
美國 DMCA 雖試圖平衡合理使用之需要與對數位著作之保護,並採取 下列三種方式:(1)於第 1201 條(c)表明不影響合理使用;(2)並不禁止規避「控 制重製」之科技保護措施;(3)授權國會圖書館及著作權局每 3 年檢討免責 之範圍。但前開 3 種方式均無法奏效,原因有三,首先由前述案例可知,
DMCA 禁止條款確實限制了合理使用者之使用,Samuelson 教授曾說,
DMCA 雖然藉由不禁止規避控制重製措施,來顯示其對合理使用之保護,
但這樣的立法事實上對合理使用並沒有什麼幫助,因為大多數潛在的合理使 用者,並沒有科技的專門技術為了合理使用而接觸受保護之著作,且 DMCA 又不允許銷售可以合理使用之規避裝置。220又即使為了合理使用之目的,也 不能規避控制接觸之裝置;第二,誠如 Reese 教授所說,實際上越來越多合 併「控制接觸」與「控制重製」之裝置,法律禁止未經授權接觸,也會有效 地禁止使用,即使該使用是符合合理使用亦然221;第三,3 年檢討 1 次只免 除特定類型的著作(classes of work),並不考慮個別合理使用者之需求。222 ii.對第一次銷售原則(First Sale Doctrine)之影響
217 Stephen E. Blythe, The U.S. Digital Millennium Copyright Act and the E.U. Copyright Directive:
Comparative Impact on Fair Use Rights, 8 Tul. J. Tech. & Intell. Prop. 111,114(2006)
218 馮震宇等,前揭註 210,頁 213。
219 馮震宇等,前揭註 210,頁 214。
220 Pamela Samuelson, Intellectual Property and the Digital Economy:Why the Anti-Circumvention Regulations Need to be Revised, 14 Berkeley Tech. L. J. 519,511(1999),引自 Jacqueline D. Lipton, Solving the Digital Proacy Puzzle:Disaggregation Fair Use from the DMCA’S Anti-device
Provisions, 19 Harv. J. L. & Tech. 111,125(2005).
221 Anthony Reese, Will Merging Access Controls and Rights controls Undermine the Structrue of Anticircumvention Law?18 Berkeley Tech. L. J. 619(2003)引自 Jacqueline D. Lipton, Solving the Digital Proacy Puzzle:Disaggregation Fair Use from the DMCA’S Anti-device Provisions, 19 Harv.
J. L. & Tech. 111,125(2005).
222 Jacqueline D. Lipton, Solving the Digital Proacy Puzzle:Disaggregation Fair Use from the DMCA’S Anti-device Provisions, 19 Harv. J. L. & Tech. 111,116(2005).
著作權法上所謂「第一次銷售原則」,又稱為「權利耗盡原則」,亦即,
著作財產權人,對於合法重製著作物之散布權,於第一次出售或因其他原因 移轉所有權於他人時(例如:贈與、拍賣等)即耗盡,此時合法重製物之所有 人得自行出售、出租或為其他之所有權讓與行為,著作財產權人不得對其主 張散布權。第一次銷售原則之立法目的在於限縮著作財產權人之散布權,使 著作人所有之散布權與重製物所有人之所有權間之權益獲得平衡。著作於獲 得合理報償(just reward)而讓與所有權後,則應重在保護著作重製物所有 人,俾使受讓人或再受讓人得以使該受讓之著作物之經濟或文化價值,利用 殆盡而物盡其用,以保護公共利益,促進文化發展,兼顧人民憲法上權利之 保障,並免於違背自由貿易之基本精神。223
然而,在 DMCA 第 1201 條(a)(1)(A)之規範下,若某一著作採用驗證方 式具有不可轉移性的科技保護措施(例如:IP、指定之裝置、指紋等)以控制 接觸,即使擁有該著作重製物的使用者,能夠移轉該數位著作重製物,受移 轉人仍無法接觸該著作之內容224,二手交換市場將因此而逐漸萎縮,圖書館 也將無法透過二手著作之捐贈而充實館藏內容。又例如,因為 DVD 有區碼 之限制,將使合法擁有美國 DVD 的消費者,無法將之轉讓予在歐洲的友人,
因為歐洲的 DVD 播放器根本無法讀取美國的 DVD。225
而就數位檔案而言(例如,自網路上合法下載的數位著作檔案),任何移 轉行為已非單純的移轉,而多半會涉及重製行為226,若該數位檔案設有控制 重製之科技保護措施,雖然消費者個人規避控制重製措施並不違反 DMCA 第 1201 條之規定,但多數消費者並非熟知解密技術之科技專業人士,然而 DMCA 第 1201 條(b)(1)完全禁止任何人製造、銷售或提供可規避控制接觸、
控制重製的技術或裝置,因此,使用者自己如果沒有規避技術,可能根本找 不到人可以幫忙;且使用者縱有技術,可能也因為無法購得相關規避之裝 置,而仍然難以重製227,也無法達成移轉數位著作檔案予他人之目的。
Ⅲ.對產業競爭之影響
前述 Lexmark 案、Chamberlain 案更突顯出科技保護措施及反規避條款在 保護著作外,被濫用而引發限制競爭之問題。由於反規避條款之效力宏大,未 來掌握市場之業者,很可能會利用科技保護措施來達排除競爭對手之目的。而 且可以運用的產品幾乎包括了所有的資訊電子有關之產品,例如汽車、電腦、
家電產品等,都可透過類似 Lexmark 的手法,排除其他競爭對手之產品;縱
家電產品等,都可透過類似 Lexmark 的手法,排除其他競爭對手之產品;縱