第二章 定型化契約與消費者保護
第二節 定型化契約條款與個別磋商條款
現行法制下之定型化契約依民法第二百四十七條之一和消費者保
19 本件兩造當事人分別為仕野股份有限公司及寶來證券股份有限公司，其定型化契約類型應屬 商業型定型化契約。
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護法第二條第七款之定義，乃指身為契約一方當事人之企業經營者為與 不特定多數消費者訂立同類契約之用，以預先擬定之條款作為締約內容 之契約。定型化契約條款之特徵在於其係由當事人一方所預先擬定，於 簽立同類契約時使用，而他方當事人對於契約內容並無磋商變更之可能，
如欲達成契約之簽立者僅能依該等預定條款作為合意內容，否則僅能選 擇不簽約20。定型化契約理論之產生，參照民法第二百四十七條之一修 正理由，乃源於該等契約條款係由企業經營者所預先片面擬定，並基於 其經濟上強者之地位，通常僅為自身之最大利益考量而將不利益之風險 轉嫁由消費者承擔。由於一般消費者於訂約時常缺乏詳細審閱之機會及 能力，或因經濟實力、知識水準之落差而造成締約地位不平等，因而雖 然該等契約於形式上仍須雙方合意才能成立生效，惟實際上消費者多半 僅能對於該內容決定接受或不接受，而別無討價還價之餘地。是故定型 化契約雖然具有促進企業經營之合理化及消費者判斷上之經濟的優點，
但為防止契約自由遭到濫用並維護交易之公平，消費者保護法第十一條 第一項、第十二條及民法第二百四十七條之一之規範目的即係授權對於 定型化契約條款之合理性進行司法審查，以保障締約實質正義21。
與定型化契約條款相對之概念乃個別磋商條款。依消費者保護法第 二條第八款之定義，個別磋商條款係指「契約當事人個別磋商而合意之 契約條款」，由於其內容形成係經由契約雙方當事人詳盡之協商討論所 確認，故其效力不僅優於定型化契約條款22，且因他方當事人對於條款 內容之形塑具有一定影響力，其意思形成自由並未受到定型化契約之拘 束，故不適用民法及消費者保護法關於定型化契約條款之相關規範23。
20 楊淑文，消費者保護法關於定型化契約規定在實務上之適用與評析，新型契約與消費者保護 法，元照，2006 年 4 月二版一刷，頁 85。
21 參照民國八十九年五月所頒布之民法第二百四十七條之一修正理由。相同見解請參楊芳賢，
定型化契約條款的規制—若干經濟觀點的介紹，政大法學評論第 86 期，2005 年 8 月，頁 6-7。
22 消費者保護法第 15 條：定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸 部分無效。
23 黃立，同註 7，頁 92。相同見解請參朱柏松，同註 1，頁 55。臺灣高等法院九十九年度上字 第六號民事判決(節錄)：兩造間為締結消費借貸契約所簽訂之借據，關於借款利息約定內容，係
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於他方當事人時，關於證據之認定自應從嚴審查，若條款使用人未能證 明條款內容係基於他方當事人之自由意志實際形成或舉證薄弱，為保障 消費者之弱勢地位應推定系爭條款為定型化契約條款，仍須回歸民法及 消費者保護法之檢驗29。