第三章 說明義務之理論基礎
第一節 說明義務之意義與理論基礎
當一方存在資訊優勢而他方完全被排除在資訊支配領域之外的 情形，在專業分化及交易複雜化之現代社會本屬一普遍現象，此時即 有賴說明義務或是資訊揭露義務以強化契約之正確性擔保，避免造成 契約結果之不符期待55。所謂說明義務，依學說見解係指「未經他方 當事人請求、主動提供自己已知且對契約締結具有重大決定性情況之 資訊」而言56，以我國之金融規範為例，如證券交易法即以資訊揭露 及維護市場公平交易機制作為保障投資人之主要手段57。由於預售屋 交易的過程中，締約當事人雙方的資訊落差會造就締約地位之不平等，
且即便消費者本身具備較高之知識水準，惟與建築專業人員或建商相 較仍處於劣勢，故說明義務主要在拉近企業經營者與一般購屋者間
「資訊不對等」之差距，即使具有專門知識者對其專業領域上之資訊 對他方當事人所為之闡釋，並就他方相應的決定或所處情勢主動的加 以報告或傳達58。
關於以資訊揭露或是說明義務作為先契約責任之客體，在比較法 上也存有相異見解59，惟採肯定說者均認此種「資訊保護義務」乃係 保障契約發展過程中他方當事人之人身、財產與契約締結之合理利益
55 楊宏暉，同註 49，頁 113。
56 Palandt/Heinrichs, §242 Rn.37.，轉引自楊宏暉，締約前資訊義務之研究，國立政治大學法律學 研究所碩士論文，九十八年一月，頁 247。
57 林育廷，證券從業人員之專業責任—Brokers or Advisers？，月旦民商法第 22 期，2008 年 12 月，頁 88。
58 杜怡靜，金融商品交易上關於說明義務之理論與實務上之運用—對連動債紛爭之省思，月旦 民商法第 26 期，2009 年 12 月，頁 52。
59 如英美法中原則上並不存在資訊揭露義務，僅有在例外情況一方當事人始負有揭露義務。相 關內容請參照楊宏暉，同註 56，頁 183 以下。
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不因資訊上之落差而遭受侵害而存在60。至於我國民法針對民法第二 百四十五條之一締約上過失責任之規定主要係以「他方之詢問」為前 提所構成之被動說明義務，否則僅能以同條第一項第三款之概括規定 相繩之；而我國實務在解釋民法第九十二條關於詐欺之意思表示時，
多以是否具有法定、約定告知義務或依交易習慣而負有告知義務加以 判斷61，另外學說上亦基於資訊成本考量及契約對等原則下當事人應 自我負責之理由否定全然將資訊風險轉嫁給資訊優勢之一方62。由此 可知將說明義務作為責任判定之客體依我國向來見解明顯是採取較 保留之態度。
知識有價是不可否認之事實，強制一方當事人負擔說明及揭露義 務往往會影響雙方締約過程之利益分配和行為誘因，同時亦挑戰長久 以來所建構私法自治的風氣，是故在預售屋交易過程中以「資訊不對 等」為理由並不足以正當化有關企業經營者資訊說明義務之立論基礎
63。而誠信原則作為法律解釋適用上之「帝王條款」，往往作為契約準 備磋商階段之最高指導原則，同時亦扮演補充契約內容及充實相關權 利義務之角色64。在法律未明文或未明確規定之前提下，學說上普遍 認為說明義務之依據可從誠信原則推導而出65。
基於誠信原則之補充功能—依學說見解係指「在未超越契約解釋 之界線，在未明顯變更本質之情況下，為確保契約目的之達成，於契 約主給付之外創立各種之附隨義務群」之情況—及因概括條款授權法
60 向明恩，前契約說明義務之型塑與界線—評基隆地方法院九十二年度訴字第三四二號民事判 決，月旦法學雜誌第 190 期，2011 年 3 月，頁 176。
61 最高法院三十三年上字第八八四號民事判例：「民法第九十二條第一項所謂詐欺，雖不以積 極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義 務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合」
62 王澤鑑，債法原理(一)，三民書局，2003 年 10 月，頁 272-273。
63 楊宏暉，同註 49，頁 113-114。
64 楊宏暉，同註 49，頁 114-116。
65 王澤鑑，同註 62，頁 272-273。
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官所為之法律續造，始能兼顧個案正義、利益衡量及法律政策之衡平，
俾維持法律適用之彈性。惟誠信原則之內涵過於空洞，在依具體個案 為適法之價值判斷之前，其高度抽象性、開放性及不確定性均可能會 動搖法律本質上最重要之安定性及可預測性，而使法律解釋流於法官 主觀恣意之詬病66。因此，欲論及說明義務背後之理論基礎、價值判 斷及法律政策仍須從誠信原則之基本功能，包括基本權之保障、利益 衡量及公平正義加以探求。惟誠信原則作為一抽象之概括條款，其確 切內容通常需要價值判斷之挹注始能體現其適用功能，為調和契約雙 方當事人之權利義務，以下將從不同理論觀點探求說明義務之理論基 礎。
第一項 契約自由原則
依契約自由原則，由於契約內容係由雙方當事人共同協商讓 步妥協之結果，是故契約之成立必是兩者在磋商過程中已衡量所 有利弊得失，並調和雙方利害關係以尋求立足之平衡點為目的。
此一利益平衡之成果，因係當事人一方同時考量維護自身利益及 保障他方地位而自願接受之事實，故其亦包括了契約「正確性擔 保」之意涵67。而所謂正確性擔保，即指雙方當事人在完全知悉 締約基礎條件之前提下，所為追求自身最佳利益之意思表示情 況。
由於契約結果為雙方均可接受，即便對於一方不利，惟基於 自主決定自我負責之理念，亦應屬正確之結果，因此正確性之概 念除了包括客觀秩序之要素外亦應涵括當事人之主觀評價，更有 甚者，正確性擔保並非取決於客觀正義，當事人意思才是契約正 確性擔保之主要基礎68。惟從公益觀點取向而言，公正適切法律
66 楊宏暉，同註 49，頁 117。
67 林更盛，論契約控制的相關理論─從 John Rawls 的正義理論談起，東海大學法學研究第 30 卷，
2009 年 6 月，頁 11-12。
68 黃立，契約自由的限制，月旦法學雜誌第 125 期，2005 年 10 月，頁 6-7。
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秩序之構築本應由健全的契約機制始足以達成，但在一方當事人 不具備從事利益協調能力而欠缺對等談判地位時，公正契約規則 將會逐步被扭曲而不足以產生契約正確性擔保。故在缺乏完整資 訊供應狀況所為之當事人意思，實乃具有瑕疵之決定而不具備維 護自身利益之功能，更遑論應自我負責。因此說明義務即可在此 發揮平衡作用，在資訊極度不對等之特殊情況之下，亦可能構成 契約自由之必要條件。
私法自治之核心在於個人意思自由所為之自主決定，是故自 己意思經由法律行為之意思表示而顯現於外之法律效果，除了係 貫徹個人意志之外，同時亦受到法律秩序之尊重，亦即法律原則 上認為個人有作出最好決定之判斷能力，因此當事人自主決定之 重要性係由於其與自我負責相攸關，同屬契約自由之重要內涵69。 在此一前提下，由於結果均取決於個體之自主決斷，包括對其自 身利益及需求均能作出最佳之選擇維護，即便不具有作出最佳決 定之能力，惟相較於第三人，其對於整體利益之觀察考量仍屬較 優，值是之故，在追求最佳利益之同時個人亦應對於一切後果自 行負責，亦即自我負責與自主決定乃構成契約自由之基礎，如此 一來法律秩序始能趨於穩定健全，他方當事人亦能對於他方之法 律行為賦予全部之信賴70。承上所述，惟有在完整的資訊基礎上 方有當事人意思自主決定之餘地，是故而說明義務之存在或許亦 可從此部分加以探究。
假設一具備通常智識能力及經濟基礎之人均能善用所有資 訊以實現其利益，惟究竟需要多少資訊始能達成最佳利益狀態，
取得完整資訊是否即等同維護最低限度之自我決定權，上述論點 終究尚無定論，而須依個案判斷。惟考量到當事人並非只有在擁 有完整資訊時始屬自主決定之意思表示，且意思自由行使所需之
69 林更盛，同註 67，頁 16 以下。
70 楊宏暉，同註 49，頁 119。
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最低資訊程度亦無法被客觀定義，故原則上僅能尊重個人之選擇 判斷。因締約相關資訊之取得亦需支出成本，在利益衡量之下，
當事人一方即有可能在資訊不充分之情況下仍本於自主決定原 則選擇締約及承擔後續風險，所謂公正適切之法秩序亦非一味的 保障資訊欠缺之一方，而使其享有無須承擔任何風險之締約自由
71。
另外從經濟學上之觀點而言，資訊是一種經濟財，擁有資訊 之一方本可利用其資訊優勢而於談判過程中獲取更有利之籌碼，
以落實私法自治之終極目的。締結契約之動機在於「自利」，契 約自由之最終目標在於追求自身利益在契約中獲得最佳的實現，
故「競爭」才是締約過程中最原始之模樣，「合作」實乃因公共 利益強勢介入之變型72。資訊取得本屬競爭過程之一環，由於說 明義務主要係削弱一方當事人利用其資訊優勢所塑造之談判空 間，而提升他方當事人因資訊匱乏所形成之弱勢地位，故此一義 務之存在根本即背離了資本市場以利益競爭為原則之走向，與向 來追求自利之想法相違，甚至可能導致資訊優勢者被迫放棄資訊
故「競爭」才是締約過程中最原始之模樣，「合作」實乃因公共 利益強勢介入之變型72。資訊取得本屬競爭過程之一環，由於說 明義務主要係削弱一方當事人利用其資訊優勢所塑造之談判空 間，而提升他方當事人因資訊匱乏所形成之弱勢地位，故此一義 務之存在根本即背離了資本市場以利益競爭為原則之走向，與向 來追求自利之想法相違，甚至可能導致資訊優勢者被迫放棄資訊