定型化契約說明義務之研究 —以預售屋契約為中心

全文

(1)國立政治大學法律學系研究所碩士論文指導教授：黃立博士. ‧. ‧ 國. 學. 政治大定型化契約說明義務之研究立 —以預售屋契約為中心. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 研究生：黃亭瑋. 中華民國一○二年一月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.

(3) 謝辭本謝辭主要說明本人為文之心路歷程，並提出相關感言及心得，共可分為三大主軸、五大要旨，以下分別從兩個面向加以解釋，每個面向共可細分為四個小節。. 比較有意義的資訊大概就是上面七十個字(包括標點符號)。但那都是假的，因為以下本人將不按照任何邏輯體系，就是毫無羞恥心的感謝你、你、你還有你。沒有點到的也不要難過，因為我忘了。大概下輩子就會還給你吧。. 政治大在沒有老花、喜歡上批踢踢的青春年代，全都消耗在法律書籍上的我，其實立. ‧ 國. 學. 是一個喜歡講垃圾話的人，雖然我本人看起來並不垃圾。所以首先我要感謝我的爸媽，謝謝你們把我生的這麼正派，而且腦子正常的時候還比不正常的時候多出. ‧. 很多，才成功的騙到了很多人，包括在 2005 年 3 月間面試我的那三位法律系老. sit. y. Nat. 師。因此我比班上同學多了大概半年的玩樂時間，而且少背了很多英文單字，雖. io. er. 然這段期間我都因為要遠赴台北念無聊的書而食不下嚥，瘦了差不多三公斤。喔，忘了說，我本來想念中文系的。因為這個緣故，所以我時常的發脾氣，後來不小. al. n. iv n C 心發現原來國考要念更多無聊的書，就更愛發脾氣了。謝謝我的爸媽、爺爺奶奶 hengchi U. 還有我家小弟，因為你們無盡的包容和不離不棄，所以我的脾氣一直不怎麼好。. 第二個要感謝的是我的指導教授黃立老師。前面說過，我是個念中文系的料，所以我法科超爛，能寫出論文根本就是祖上積德，論文口試能順利過關都是因為有老師這根暗樁阿(其實我的口試餐點也幫了一點點忙)。當然法律系念了將近八年，這麼點法學素養還是有的，但言之有物的東西基本上都是老師塞給我的見解，所以如果發現本文有任何矛盾之處，趕快去找黃立老師，不要再浪費時間翻這本書了。當然，如果你只是要多加一筆參考資料這我倒是無所謂。.

(4) 老實說，在這本論文產出的同時，我也正經歷著法務部計畫的疲勞轟炸，腦子興許是有點傷到了，所以本文真的完全沒有任何參考價值，快放下吧。在這裡要感謝研發處的陳瑞英小姐和廖賢淑小姐、會計室的周明竹前組長和楊秋美小姐，雖然你們在計畫過程中很好心的教我要如何操作電子公文系統和報帳，但我現在全部都忘了，而且也不打算重新再回去問你們一次；還有珈漪、怡蒨和郁潔，謝謝你們提供之前接計畫的經驗給我參考，當然我有沒有吸收是另一回事；另外也要感激姿函、思荔、姿羽、宛錚、依蘋、重安學長和佩珊好心的擔任研討會的工作人員，免去了我和蔡育英兩人跑到老師研究室前面下跪這道程序。最後還有宛錚和依蘋，謝謝你們在我和蔡育英實習過程分身乏術時熱心的幫我們跑公文，所. 政治大. 以我們的畢業離校手續也順便麻煩你們謝謝。. 立. ‧ 國. 學. 其實我很愛偷看別人的謝辭，並意外的發現別人從論文動筆到口試的過程中，總是得到很多人的扶持。但我沒有，反而還遇到很多障礙，論文在寫到四萬字的. ‧. 時候還被改了題目。可能是身為關門弟子的關係，門一關就卯起來寫了，然後不. y. Nat. sit. 小心就寫完了這樣。所以在這邊要感謝在我人間蒸發時期還願意積極和我連繫的. n. al. er. io. 人，宛宜、宛芳、雅文、穎純、姿吟、嫕如和詩涵，謝謝你們還記得我，就算忘. i Un. v. 記我也沒關係，因為我會記得你們。另外感謝 2306 Club 的眾位室友，還有 2306. Ch. engchi. 之友玉潔和筱涵，謝謝你們總是及時的打斷我，讓我避免面臨餓死或是悶死的困境。另外感謝美慈，你的註腳入門我到現在還留著，就如同聖哥傳一樣神聖的存在，可惜我論文最後被改最多的地方就是註腳。最後要感謝的是我口試的最大功臣黃愉婷，雖然你沒事總愛來我們家串門子騷擾居家安寧，而且又在我口試前一晚把我的講稿一股腦的改掉六成，害我差點焦躁而死，但不得不說你給的建議非常中肯，我會考慮把它寫下來當成另一篇黃家家訓，流傳後世。. 前面說過，因為我社會化還不完全的關係，所以寫論文的我是荒野中的一匹狼，負責關門的狼。這時候如果還有人被迫和我一起看門，這應該就是天意了吧。.

(5) 謝謝蔡育英，死守寶安倉庫的過程總是有你的陪伴，讚美○○○的歌也是我們兩個唱的最大聲，跑公文的流程中如果沒有你，我還不知道楊秋美小姐的本名其實就叫做楊秋美。本來我們要一起講授心靈課程的，但為了不要阻礙你對富邦電影社的愛好，也只好忍痛把這個人生計畫延後，等你成為兩岸三地的法務長、我成為 IP 產業的大律師後再來好好詳談。其實還有瑞德，如果你願意回來幫我們舉辦每年的教師節聚餐和老師的生日派對，我就感謝你。. 因為有一些人無法正常的被歸類，但我本人又很重視收納，所以就先暫時歸到其它區塊好了。其實這是我陰錯陽差結識的一些人，也不知道為什麼要感謝他. 政治大. 們，只記得好像是我答應過的，就當作是紀念我井然有序人生中忽然迸出的亂源. 立. 吧，宋炳儒先生和楊豐澤先生。謝謝你們適度的干擾我論文寫作，希望你們在那. ‧ 國. 學. 有風車的地方可以平安健康。. ‧. 看到這裡最後再提醒一遍，這是一本不實用的參考資料，數三聲後就趕快把. y. Nat. n. er. io. al. sit. 它丟了吧，但要記得放在回收那一區。. i Un. v. 好了，終於寫得比論文結論還要多。我要說的話都在這裡了，忘記說的我會記得寫在 facebook 上。. Ch. engchi. 黃亭瑋謹誌 2013 年 1 月 20 日於寶安倉庫.


(7) 摘要蓋契約作為一般社會生活中形成權利義務最普遍之根源，若雙方當事人本於對標的物之認知而基於自由意識加以訂立，在契約自由之保障下原則是最貼近雙方當事人對於利益的追求與財產的合理規劃；惟在產品複雜化、專業分工及知識專業化的現代經濟社會，日漸複雜之商品交易層出不窮，由於資訊不對稱所造成之契約結果不公漸漸成為一個有待解決之法律問題，尤其在廣泛運用單方預先擬定之定型化契約交易的現代社會，此現象更值得重視。. 關於資訊能力之差異，在消費者契約中最為明顯，消費者僅有在完整的資訊. 政治大. 基礎上所做出之理性判斷方可形成健全之市場競爭關係並確保契約自由原則之. 立. 落實，因此資訊義務之建構除了契約法之重要課題之外，也象徵著一般人民於現. ‧ 國. 學. 代生活中之普遍需求。關於定型化契約條款之內容規範，雖然我國已有立法加以控制，惟卻仍存在許多法律問題值得探討，尤其在避免因雙方當事人之專業能力. ‧. 不同所產生之資訊落差問題更為學說所重視，因此本文首先從消費者保護層面著. y. Nat. 手探討定型化契約管制之必要性，並整理學說見解與實務之操作模式互相對照；. io. sit. 另外闡述我國說明義務理論之發展，以實體正義與程序平等著眼，藉以衡平因交. n. al. er. 易市場上資訊不對等狀態所引發之不平等現象；最後以實務上三個常見的預售屋. i Un. v. 交易糾紛分析現行制度下消費者權益保障問題，並從比較法觀點出發，討論不動. Ch. engchi. 產銷售流程中不動產經紀業者與建商之資訊接露義務，希望藉由對於一般市面上定型化契約條款之研究，探討締約時關於資訊優勢方說明義務之相關問題，並輔以日本法及各家學說作為參考基礎，期待對於相關法律問題之解決及條文修正有所裨益。. 關鍵字：定型化契約、誠信原則、說明義務、預售屋、不動產經紀業.


(9) 目錄. 目錄第一章緒論 ............................................ 1 第一節研究動機與研究目的 ........................... 1 第二節研究範圍及研究方法 ............................ 2 第一項研究範圍 .................................. 2. 政治大. 第二項研究範圍 .................................. 2. 立. 第三節論文架構 ..................................... 4. ‧ 國. 學. 第二章定型化契約與消費者保護 ........................... 7. ‧. sit. y. Nat. 第一節雙軌制規範體系之法律適用 ...................... 7. er. io. 第一項消費性與非消費性定型化契約之區分 ........... 8. al. n. iv n C 實務見解 ................................. 10 hengchi U. 第二項. 第二節定型化契約條款與個別磋商條款 ................. 13 第三節定型化契約條款之效力控制 ..................... 16 第一項定型化契約條款之解釋 ..................... 16 第二項定型化契約條款之管制 ..................... 17 第一款我國實務關於判斷標準之發展 ............ 18. i.

(10) 定型化契約說明義務之研究—以預售屋為中心. 第二款內容控制之判斷標準 .................... 20 第三項定型化契約管制之必要性 ................... 24 第三章說明義務之理論基礎 .............................. 27 第一節說明義務之意義與理論基礎 ..................... 27 第一項契約自由原則 ............................. 29 第二項契約對等理論 ............................. 32. 學. ‧ 國. 第三項. 政治大契約實質正義 ............................. 33 立. 第四項資訊自由權 ............................... 34. ‧. 第五項社會國原則 ............................... 35. y. Nat. er. io. sit. 第六項信賴責任理論 ............................. 36. n. a l ................................. 第七項對價原則 38 iv Ch. n engchi U. 第二節說明義務之內涵............................... 40 第一項說明之時點及方式 ......................... 40 第二項相關實務見解 ............................. 42 第三節說明義務與自我責任原則 ........................ 50 第四章預售屋定型化契約之爭議問題 ...................... 53 第一節預售屋契約概論 ................................ 53 ii.

(11) 目錄. 第一項預售屋制度之特性與風險 ................... 54 第二項預售屋定型化契約條款之行政管制 ............ 58 第二節預售屋交易糾紛之態樣 .......................... 60 第一項預售屋定型化契約審閱權 ................... 62 第一款定型化契約審閱權之功能 ................ 63 第二款定型化契約審閱權之性質 ................ 63. 政治大審閱期間利益之拋棄 .................... 68 立. 第三款. ‧ 國. 學. 第二項預售屋登記面積之問題 ..................... 68. ‧. 第一款區分所有權制度 ........................ 69. y. Nat. er. io. sit. 第二款共用部分及附屬建物登記面積問題 ........ 82. n. al 第三項預售屋廣告之契約效力 ..................... 91 iv Ch. n engchi U. 第一款預售屋廣告之法制規範 .................. 91 第二款廣告之法律性質 ........................ 99 第三款實務上常見之廣告糾紛 ................. 109 第五章從不動產銷售流程論預售屋定型化契約之說明義務 ... 111 第一節預售屋之銷售流程—以不動產經紀業為中心 ........ 112 第二節重要事項之說明義務與相關法律責任 .............. 115 iii.

(12) 定型化契約說明義務之研究—以預售屋為中心. 第一項我國預售屋定型化契約之說明義務與法律責任 . 115 第二項日本之不動產重要事項解說義務與相關法律責任 ............................................... 119 第三項我國制度之檢討 .......................... 124 第三節建商說明義務之依據 ........................... 130 第六章預售屋糾紛之防範—代結論 ....................... 141. 治政大參考文獻 .............................................. 145 立 ‧. ‧ 國. 學. 附件 .................................................. 153. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. iv. i Un. v.

(13) 第一章. 緒論. 第一章緒論本章主要說明本文之研究動機與研究目的，提出相關爭點並說明研究範圍、研究方法及論文整體架構。. 研究動機與研究目的研究所生涯已接近尾聲，即將邁入職場的年輕學子終於體認到學校宿舍不是永遠的避風港的事實。在尋找未來落腳之所的過程中，從大學開始每節考試不可或缺的「債之關係」居然從測驗紙上活躍了起. 政治大的當下，看著眼前的定型化契約，即便過去七年的法學教育早已灌輸立我滿腦子關於誠實信用與顯失公平的定義，但簽名的瞬間心裡面還是. 來，伴隨著我在契約書上的簽名成為拘束雙方當事人的依據。在簽約. 學. ‧ 國. 存有不小的懷疑：我有漏掉甚麼重要事項嗎？這個條款規範是合理的嗎？關於雙方的權利義務可以再說清楚一點嗎？. ‧ sit. y. Nat. 蓋契約作為一般社會生活中形成權利義務最普遍之根源，若雙方當事人本於對標的物之認知而基於自由意識加以訂立，在契約自由之. io. er. 第一節. 保障下原則是最貼近雙方當事人對於利益的追求與財產的合理規劃；. n. al. Ch. i Un. v. 惟在產品複雜化、專業分工及知識專業化的現代經濟社會，日漸複雜. engchi. 之商品交易層出不窮，由於資訊不對稱所造成之契約結果不公漸漸成為一個有待解決之法律問題，尤其在廣泛運用單方預先擬定之定型化契約交易的現代社會，此現象更值得重視。關於資訊能力之差異，在消費者契約中最為明顯，消費者僅有在完整的資訊基礎上所做出之理性判斷方可形成健全之市場競爭關係並確保契約自由原則之落實，因此資訊義務之建構除了契約法之重要課題之外，也象徵著一般人民於現代生活中之普遍需求。關於定型化契約條款之內容規範，雖然我國已有立法加以控制，惟卻仍存在許多法律問題值得探討，尤其在避免因雙方當事人之專業能力不同所產生之資訊落差問題更為學說所重視，本文希望藉由對於一般市面上定型化契約條款之研究，探討締約時關於資訊優勢方說明義務之相關問題，並輔以日本法及各家學說作 1.

(14) 定型化契約說明義務之研究—以預售屋為中心. 為參考基礎，期待對於相關法律問題之解決及條文修正有所裨益。. 第二節. 研究範圍及研究方法. 第一項. 研究範圍基於締約成本、風險控制等相關因素之考量，定型化契約不可避免的成為現代社會廣泛運用之交易模式。由於定型化契約之適用範圍甚廣，本文乃選定「預售屋定型化契約」作為研究主題，鑑於台灣地區地狹人稠，土地價格昂貴，連帶使建築成本提高，因此預售屋制度以自備少許定金，再隨著房屋興建. 政治大惟因預售屋本質上具備交易標的物之不可預見性，加之其履行立. 進度分期或按月給付之輕鬆付款方式逐漸成為購屋者之首選。. 期過長，產生之變數亦隨之增加，最重要者係其交易金額龐大、. ‧ 國. 學. 法律關係複雜，一旦發生交易糾紛便牽連甚廣，往往導致弱勢的消費者求助無門之結果。. ‧. Nat. sit. y. 另外建築業本身即屬高度專業化之項目，當建商利用其專. io. er. 業優勢地位結合預先擬定之定型化契約條款，其間可能導致之弊端更是數不勝數，除了建築專業術語之濫用外，對於內部施. n. al. Ch. i Un. v. 工資訊之刻意隱瞞或文字誤導，往往使資訊弱勢之消費者即便. engchi. 有心爭取亦無從主張有利於自己之條款，甚至無從知悉自己之權利已遭受侵害。因此本文以預售屋交易中就定型化契約可能衍生之相關問題擇其重要者加以分析探討，並以我國現行不動產銷售制度作為輔助，檢討現行制度下關於預售屋交易中說明義務是否落實問題，並企圖就現況下可能引發之紛爭尋求解決之道。. 第二項. 研究方法本文將採用下列研究方法：. 2.

(15) 第一章. 緒論. 一、制度分析法. 本文擬從法制面出發，以民法總則、民法債編、消費者保護法等相關規定及法令函釋，並參考各類定型化契約範本提出生活中普遍適用定型化契約所引發之各種法律問題，並就現行規範分析業者之說明義務，包括現行法規整體適用上是否足以因應實務之爭議問題，同時指出規範不足之處以尋求妥適之解決方案。. 二、文獻調查法. 政治大. 此一研究方法主要是蒐集與本文相關之教科書、期刊文章、. 立. 學術論文、學術研討會記錄以及其他相關文獻加以整理分析。. ‧ 國. 學. 另外由於各論部分多涉及民生消費常見之問題，故此部分主要蒐集實務上常見之定型化契約範本輔以實務見解及相關學說. ‧. 加以歸納，以作為本文研究之參考。. y. Nat. n. er. io. al. sit. 三、比較法上討論. i Un. v. 因本文題目涉及定型化契約之資訊揭露及說明義務部分，. Ch. engchi. 雖然我國在消費者保護法及一百年十二月三十日甫公布施行之金融消費者保護法對此部分均有所著墨，惟規範密度仍有所不足，尤其現行之不動產經紀業管理條例是否足以因應預售屋交易領域層出不窮之問題，亦值得深思。是故本文擬借鏡日本法之相關法規作為本文探討之基礎來比較我國關於定型化契約說明義務之相關規範，導引出正確思考方向以期規範更為周全。. 四、案例分析比較法. 此一部分將涉及我國實務上長久以來針對定型化契約中 3.

(16) 定型化契約說明義務之研究—以預售屋為中心. 關於消費者保護部分所累積之實際案例評析，並以我國歷來實務見解為重心加以歸納整理，同時從現行法角度重新思考過去實務運作方式之合理性而嘗試提出更妥當之建議。. 第三節. 論文架構本論文分為六章。其各章節內容簡述如下：. 第一章本章為緒論，主要先提出研究動機及研究目的，以期使讀者能儘快. 政治大. 瞭解本文之研究重點所在。另外並針對此一部分所產生之相關爭議問題和本文主要理念加以揭示，以建立關於定型化契約說明義務對. 立. 於消費者之重要性的初步概念。. ‧ 國. 學. 第二章本章係藉由我國獨特之雙軌制規範體系探討定型化契約與消費者. ‧. 保護之問題，同時整理學說見解以與實務之操作模式相互對照。另. y. Nat. 外有鑑於經濟快速發展，交易市場對於定型化契約條款之運用益加. io. sit. 廣泛，為保障弱勢消費者之權益，本文進一步整理實務歷來採取之. n. al. er. 判斷標準以討論定型化契約內容之管制必要性。. Ch. engchi. i Un. v. 第三章本章主要係以說明義務為中心，探討其理論基礎、相關內涵及與自我責任原則之關聯性。由於我國現行規範體系下對於說明義務作為先契約責任之客體向來採取較保留之態度，為求衡平交易市場上因資訊不對等所引發之種種不公平之現象，本文試圖以誠信原則建構其立論依據，並以數則法院判決為例，歸納實務上關於說明義務之認定標準。最後再從實體正義與程序平等之角度出發，探討說明義務與自我責任原則之關聯性。第四章有鑑於預售屋交易制度有其特殊風險，在交易過程中資訊是否透明對消費者而言確屬重要，為避免定型化契約條款作為建商脫免責任之憑據，本文欲藉由探討預售屋交易之特徵及行政機關就預售屋定 4.

(17) 第一章. 緒論. 型化契約條款之管制，分析現行制度下消費者權益保障問題，並舉三種主要之預售屋交易糾紛態樣，說明此種定型化契約所可能隱藏之相關爭議。第五章本章係從比較法觀點出發，透過我國預售屋之行銷流程概略介紹不動產經紀業之法律性質，並以不動產經紀業管理條例及日本之宅地建物取引業法分別說明不動產經紀業者之說明義務及違反之法律責任，同時從比較法觀點論述我國規範之缺失，最後再以立法論之方式從現行法中尋求說明義務之相關依據，而建構一套預售屋銷售定型化契約說明義務之行為規範。. 政治大. 第六章本章主要在總結緒論所提出的相關爭點，並綜合實務面及比較法上. 立. 所提出之經驗，嘗試提出本文見解。. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 5. i Un. v.

(18) 定型化契約說明義務之研究—以預售屋為中心. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 6. i Un. v.

(19) 第二章. 定型化契約與消費者保護. 第二章定型化契約與消費者保護第一節雙軌制規範體系之法律適用由於經濟發展所伴隨之大量生產及大量交易過程，不僅造成雙方當事人於協商過程中時間金錢之耗損，更每每因為個別磋商之故使當事人間常因契約條款不明確而生對簿公堂之困擾。為簡化交易程序及締約成本，同時預防日後訴訟程序之發生，定型化契約之使用在普遍制式且不斷重複進行之商業行為中即成為常態。企業經營者在提高營業收入與利潤、並控制交易風險之驅使下，頻繁的在各種分業之企業交涉指令中利. 政治大. 用定型化契約條款之便捷性以期能發生統一的拘束作用1，但歸因於企業經營者之自利心態及定型化契約條款片面預先擬定之特徵，許多減輕. 立. 或免除約款擬訂者責任、限制或剝奪相對人權利行使及其他不合理分配. ‧ 國. 學. 契約風險之內容分別以各種形式隱藏於契約條款中，惟消費者普遍並無審閱契約條款合理性之能力，就經濟實力而言亦不存在與企業經營者對. ‧. 等談判之地位，故在資本主義社會下，消費者僅能依照企業經營者所預. y. Nat. 先擬定之契約條款及締約條件而強制性的支付契約標的之對應價值2，. n. er. io. al. sit. 自有違反交易公平、契約正義之嫌。. i Un. v. 定型化契約條款之運用不但使契約當事人之交易過程更加效率化，. Ch. engchi. 對於風險掌控方面更能有效預防、限制或轉嫁締約過程可能出現之不利益，且其存在對於新型契約之發展亦具有補充性3，惟其係由企業經營者單方預先擬定之特性，加上契約相對人有時為節省時間或搜尋成本而刻意忽略對於契約條款內容之檢視，除導致消費爭議發生之可能性大幅增加之外，更屬侵害契約自由之本質，導致契約正義不復存在，因此自. 1. 石原全，約款法の基礎理論，一橋大學法學部研究叢書，有斐閣，1995 年初版，頁 9。轉引自. 朱柏松，民法定型化契約規範之適用與解釋，月旦法學雜誌第 54 期，1999 年 11 月，頁 54。 2. 朱柏松，同註 1，頁 53-54。. 3. 詹森林，定型化約款之基本概念及其效力之規範，民事法理與判決研究(三)—消費者保護專論，. 元照，2003 年 8 月初版一刷，頁 34-35。 7.

(20) 定型化契約說明義務之研究—以預售屋為中心. 有必要對於市面上所充斥之定型化契約條款加以約束。我國法制中關於定型化契約條款之規範可見於民法及消費者保護法之中，惟在現行雙軌制之規範之下應如何適用法律，且定型化契約條款之效力解釋及其內容控制之必要性亦屬新型契約發展過程中之重要問題，本文以下即就此部分個別說明。. 第一項消費性及非消費性定型化契約之區分現行法的雙軌制規範體系中，消費者保護法第十一條以下係針對消費關係所使用之定型化契約設有特別規定，反觀民法第二百四十七條之. 政治大. 一則係就其他定型化契約作一般性規定。從法條規範事項切入，民法第二百四十七條之一僅就定型化契約條款之效力控制問題有所規定，法條. 立. 羅列之各款僅針對不利於相對人之內容特徵加以描述，並未提供明確之. ‧ 國. 學. 判斷基準；至於消費者保護法雖然大部分均就定型化契約法制上之一般原理原則加以闡釋，並未特別針對消費關係額外規範4，惟其本身對於. ‧. 定型化契約條款之認定、是否納入契約、條款解釋原則及無效或不納入. y. Nat. 契約內容之法律效果均有提及，輔以消費者保護法施行細則所提供契約. sit. 條款顯失公平之具體檢驗標準，實有填補民法關於定型化契約法制之規. n. al. er. io. 範漏洞之效5。惟此種雙軌制規範體系雖有互補有無之功能，但在實際. i Un. v. 適用上卻仍常呈現割裂解釋適用之弊病，且從兩者之規範體系脈絡觀之，. Ch. engchi. 其適用範圍亦有不同，為避免適用上之困難，現行實務6及通說7係以當. 4. 詹森林，同註 3，頁 11 以下。相同見解請參楊淑文，主債權範圍擴展條款之無效與異常—最高. 法院九十一年台上字二三三六號判決評析，月旦法學雜誌第 122 期，2005 年 7 月，頁 231。 5. 歐陽勝嘉，定型化違約金條款之法律問題，國立政治大學法律研究所碩士論文，2007 年 7 月，. 頁 51-52。 6. 類似見解請參最高法院九十年度台上字第六四一號民事判決、最高法院九十年度台上字第一四. 一四號民事判決、最高法院九十年度台上字第二○一一號民事判決、最高法院九十一年度台簡上字第三六號民事判決、最高法院九十二年度台上字第一三九五號民事判決、最高法院九十四年度台上字第一號民事判決。 7. 詹森林，民事法理與判決研究(四)—消費者保護專論 2，元照，2006 年 12 月初版一刷，頁 143 8.

(21) 第二章. 定型化契約與消費者保護. 事人間之法律關係是否屬於消費關係而分別適用民法或消費者保護法之規定，學說上8亦以相對人之屬性為標準將定型化契約加以分類，僅有被歸類為「消費性定型化契約」者始有消費者保護法之適用，其餘類型包括非以消費為目的之「非消費性定型化契約」及締約對象為企業經營者之「商業性定型化契約」則應適用特別規定(如保險法、信託法、信託業法、勞基法等)或回歸民法一般規定處理，如此一來始能正確釐清法律適用問題。. 所謂消費性定型化契約，學說上有從消費者保護法第二條第一款之解釋主張係相對人乃「以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務」. 政治大. 之消費者9；亦有從消費者保護層面採取廣義見解，認為應包括所有消 10. 費者與企業經營者訂立商品或服務之提供等終局性非營利之交易行為。. 立. 至於非消費性定型化契約則係指相對人非前述定義所稱之「消費者」11，. ‧ 國. 學. 其中可由相對人是否為企業經營者而獨立出「商業性定型化契約」與「其他定型化契約」之不同類型，前者係指締約主體均非為消費者之定型化. ‧. 契約，多係基於商業目的而締結；後者則指締約主體並非消費者，且並. y. Nat. 非以消費或商業目的而為締結之契約，實務上之種類包括有商業保險定. io. sit. 型化契約、商業信託定型化契約、人事保證定型化契約、定型化競業禁. n. al. er. 止約款等。透過上述簡易之劃分雖然可以較方便的界定民法及消費者保. Ch. engchi. i Un. v. 以下、頁 225 以下。相同見解請參黃立，民法債編總論，元照，2006 年 11 月修正三版一刷，頁 89-90。詹森林，定型化契約條款效力之規範—最高法院 90 年台上 2011 號、91 年台上 2220 號、 92 年台上 39 號判決之商榷，律師雜誌第 293 期，2004 年 2 月，頁 22。廖義男主持，監督定型化契約之法規競合與適用之研究，行政院消費者保護委員會， 1996 年 9 月初版，頁 2。 8. 詹森林，最高法院與定型化契約法之發展，政大法學評論第 94 期，2006 年 12 月，頁 92；詹. 森林，消費者保護法之定型化契約最新實務發展，月旦法學雜誌第 91 期，2002 年 12 月，頁 37-38。 9. 詹森林，消費者保護法之定型化契約最新實務發展，月旦法學雜誌第 91 期，2002 年 12 月，. 頁 38。 10. 楊淑文，同註 4，頁 225。相同見解請參黃郁婷，電子商務交易下契約正義之實現—論網路定. 型化契約，國立台灣大學法律學研究所碩士論文，2008 年 6 月，頁 39-40。 11. 詹森林，同註 9，頁 38。 9.

(22) 定型化契約說明義務之研究—以預售屋為中心. 護法關於定型化契約條款之適用界線，惟學說上仍有對於兩者不應採取涇渭分明適用方式之看法，尤其定型化契約涉及之問題層面極廣，而消費者保護法之規範又較民法詳盡，當涉及非消費性定型化契約時亦可參酌消費者保護法及其施行細則之標準加以認定始足以達成實質平等12，尤其消費者保護法並無溯及既往之規定，在時之效力規範不同之情況下，容易發生法律漏洞而違背誠信原則13，就此部分實務上亦有修正之見解 14. 。. 第二項實務見解. 12. 立. 政治大. 詹森林，同註 9，頁 41。相同見解請參朱柏松，同註 1，頁 53-54。黃立，同註 7，頁 92。楊. ‧ 國. 13. 學. 淑文，同註 4，頁 225-226。. 陳智暉，信用卡法律關係及定型化契約條款之研究，國立政治大學法律研究所碩士論文，2007. ‧. 年 7 月，頁 56-57。另關於消費者保護法與民法之時之效力規範適用問題，有學者參考法國學說而依法條規範本質區分為「指標性規定」及「轉進性規定」，異其性質而區分是否可溯及既往，. y. Nat. sit. 詳細內容可參照曾品傑，論消費者保護法上定型化契約關定對於非消費關係之適用(上)—最高法. al. er. io. 院四則相關判決評釋，台灣本土法學雜誌第 53 期，2003 年 12 月，頁 211-215；曾品傑，論消費. v. n. 者保護法上定型化契約關定對於非消費關係之適用(下)—最高法院四則相關判決評釋，台灣本土. i n 法學雜誌第 54 期，2004 年 1 月，頁C 170-172。 U hengchi 14. 例如臺灣高等法院臺中分院九十二年度重上更(一)字第八號民事判決(節錄)：六、消費者保護. 法第十二條之規定，應以之為法理而予以適用：本院前審之判決，引用消費者保護法第十二條之規定，而認定兩造間買賣契約第五條之「保證自用」定型化條款為無效。茲最高法院發回意旨謂：「系爭買賣契約訂立於八十二年，而消費者保護法係於八十三年始公布施行，故無消費者保護法第十二條之適用」云，查：(一)參考最高法院九十一年台上字第三五八號判決：「信託法第八條第一項規定：『信託關係不因委託人或受託人死亡而消滅』，該法雖係於八十五年一月二十六日始公布施行，但上開規定，對於在該法施行前成立之信託行為，仍應以之為法理而予以適用」（證四）。同理，消費者保護法第十二條之規定，對於在該法公布施行前已有之定型化契約，亦應以之為法理而予以適用。 (二)何況消費者保護法於八十三年始公布施行以前，最高法院即有決議及判決先例，認為定型化契約如違背公平原則等，應屬無效（證一、二、三、四）。從而兩造間買賣契約第五條之「保證自用」定型化條款為無效… 10.

(23) 第二章. 定型化契約與消費者保護. 首先，實務上對於「消費」之概念仍固守「不再用於生產情形下之最終消費」之概念，導致近來捲入連動債風暴之投資人多被認定其金錢投資行為類似企業經營之概念，並不符合「最終消費」之定義，故否定金融消費者有受消費者保護法保護之必要15，所幸一○一年十二月底三讀通過之金融消費者保護法及時填補此一規範漏洞，而成為金融消費者最基本之屏障。另外，關於定型化契約在現行雙軌制規範體系下應如何為法律適用，目前實務多數見解仍傾向非消費性定型化契約不適用消費者保護法之規定，以下所舉之最高法院九十六年度台上字第一二四六號民事判決所屬之商業性定型化契約即屬一例16： 15. 政治大. 例如臺灣高等法院一○○年度上字第三三五號民事判決(節錄)：五、關於上訴人委託被上訴人. 投資系爭連動債有無消費者保護法適用之爭點：上訴人主張被上訴人所提供之金融服務，亦有消. 立. 費者保護法關於定型化契約條款規定之適用云云，為被上訴人所否認。經查，所謂連動債，係結. ‧ 國. 學. 合債券與衍生性金融商品之投資工具，一般是將投資人所投資資金一部分，用以定期存款或購買債券等具有有固定收益之商品，另一部分則用以投資風險較高之衍生性金融商品，例如期貨、選. ‧. 擇權、股票、指數等，因所投資之衍生性金融商品行情，會影響投資人之獲利、虧損，故有「連. y. Nat. 動」之名。而消費者保護法所稱之消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者. sit. 而言，此觀同法第 2 條第 1 款規定自明。故消費者保護法所稱之「消費」，並非純粹經濟學理論. er. io. 上之概念，而是事實生活上之一種消費行為，其意義包括：消費係為達成生活上目的之行為，凡. al. n. iv n C h e n 「最終消費」保護法所稱之消費，係指不再用於生產情形下之 g c h i U而言，行政院消費者保護委員會(84) 基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面所為滿足人類慾望之行為。是消費者. 台消保法字第 00351 號函釋，可供參酌。本件上訴人委託被上訴人購買系爭連動債目的在理財投資，為上訴人所是認（見本院卷第 30 頁 100 年 6 月 14 日言詞辯論筆錄），則上訴人委託被上訴人買進系爭連動債之最終目的係為獲取金錢利益，其行為與企業經營之概念相近，與前揭說明所稱消費係指不再用於生產之概念未盡相符，準此，上訴人尚非消費者保護法第 2 條第 2 款所稱之「消費者」，其委託被上訴人投資系爭連動債即無消費者保護法之適用… 16. 類似見解請參臺灣高等法院九十九年度上易字第一二四○號民事判決、臺灣高等法院一○○. 年度上字第二○五號民事判決、臺灣高等法院九十九年度重上字第六三一號民事判決、臺灣高等法院九十八年度建上字第六九號民事判決、臺灣高等法院臺中分院九十二年度上字第二七三號民事判決、臺灣高等法院臺中分院九十年度上字第五四九號民事判決、臺灣高等法院臺南分院九十九年度上易字第二一六號民事判決、臺灣高等法院臺南分院九十四年度保險上字第五號民事判決、臺灣高等法院高雄分院一○○年度重上字第二四號民事判決、臺灣高等法院高雄分院九十七年度重上字第九五號民事判決、臺灣高等法院高雄分院九十四年度上字第一六三號民事判決。 11.

(24) 定型化契約說明義務之研究—以預售屋為中心. 最高法院九十六年度台上字第一二四六號民事判決(節錄) 17：「再查，本件借貸係以美揚公司之資金週轉為目的所為之交易，與消費者保護法第二條第一款所稱之消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者有別，顯非消費者之交易，自無消費者保護法之適用…次按，定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。查保證人既係. 政治大. 擔保他人間之債務清償責任，並非經濟之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保. 立. 證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得. ‧ 國. 學. 不為保證之情形。是保證人如因同意某條款而訂定保證契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外，保證人. ‧. 即不得任指該契約條款為無效。又銀行與連帶保證人間所訂定之保證契. y. Nat. 約，乃保證人擔保借款人對銀行債務之清償責任，銀行對保證人並不負. io. sit. 任何義務，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償，其性質上屬單務、. n. al. er. 無償契約，並非屬消費之法律關係，保證人亦非消費者，自無消費者保護法之適用…」. Ch. engchi. i Un. v. 雖然非消費性定型化契約不適用消費者保護法之見解多半為實務界所採，惟仍有部分案例中之契約類型並不屬於消費性定型化契約，但判決中仍引用消費者保護法之條文作為論斷基準，似乎是對於非消費性定型化契約可否適用消費者保護法之論點有所動搖，例如18：. 17. 本件之上訴人為美揚企業有限公司，被上訴人為華南商業銀行股份有限公司，所涉案件為請. 求返還消費借貸款事件。 18. 較新見解請參臺灣高等法院一○○年度重上字第九二號民事判決。其他類似見解請參最高法. 院八十四年度台上字一二三九號民事判決、最高法院八十七年度台上字一四一九號民事判決、最高法院八十七年度台上字二二一四號民事判決。 12.

(25) 第二章. 定型化契約與消費者保護. 臺灣高等法院九十六年度金上字第三號民事判決(節錄)19：「3.又按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者，消費者保護法第 12 條定有明文。又定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：一、當事人間之給付與對待給付顯不相當者。二、消費者應負擔非其所能控制之危險者。三、消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者。四、其他顯有不利於消費者之情形，消費者保護法施行細則第 14 條亦有明文。惟依消費者保護法施行細則第. 政治大. 13 條之規定，定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判. 立. 斷之…足見被上訴人之承辦人員在推銷系爭商品時，未針對解約、終止. ‧ 國. 學. 後所可能產生之條款詳加說明使上訴人暸解，有隱匿解約風險之行為，致上訴人陷於錯誤而簽署系爭契約，而使上訴人將負擔非其所能控制之. ‧. 危險…足見被上訴人對系爭商品之風險，及解約或終止契約後上訴人是. y. Nat. 否仍須給付終止後未到期部分之差價，有關條款均未詳加說明。且風險. n. al. er. io. 系爭契約…」. sit. 預告書係事後才補簽，顯使上訴人未明瞭系爭商品，而陷於錯誤致簽署. Ch. engchi. i Un. v. 由此可知實務上對於定型化契約條款於現行法之下應如何適用法律仍有討論空間，惟從各個判決脈絡觀之，關於消費者保護法中所列之定型化契約條款判斷標準，實務是否係有意提及或僅是無心插柳，仍有待觀察未來判決趨勢發展。. 第二節定型化契約條款與個別磋商條款現行法制下之定型化契約依民法第二百四十七條之一和消費者保 19. 本件兩造當事人分別為仕野股份有限公司及寶來證券股份有限公司，其定型化契約類型應屬. 商業型定型化契約。 13.

(26) 定型化契約說明義務之研究—以預售屋為中心. 護法第二條第七款之定義，乃指身為契約一方當事人之企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，以預先擬定之條款作為締約內容之契約。定型化契約條款之特徵在於其係由當事人一方所預先擬定，於簽立同類契約時使用，而他方當事人對於契約內容並無磋商變更之可能，如欲達成契約之簽立者僅能依該等預定條款作為合意內容，否則僅能選擇不簽約20。定型化契約理論之產生，參照民法第二百四十七條之一修正理由，乃源於該等契約條款係由企業經營者所預先片面擬定，並基於其經濟上強者之地位，通常僅為自身之最大利益考量而將不利益之風險轉嫁由消費者承擔。由於一般消費者於訂約時常缺乏詳細審閱之機會及能力，或因經濟實力、知識水準之落差而造成締約地位不平等，因而雖. 政治大. 然該等契約於形式上仍須雙方合意才能成立生效，惟實際上消費者多半僅能對於該內容決定接受或不接受，而別無討價還價之餘地。是故定型. 立. 化契約雖然具有促進企業經營之合理化及消費者判斷上之經濟的優點，. ‧ 國. 學. 但為防止契約自由遭到濫用並維護交易之公平，消費者保護法第十一條第一項、第十二條及民法第二百四十七條之一之規範目的即係授權對於. ‧. 定型化契約條款之合理性進行司法審查，以保障締約實質正義21。. y. Nat. io. sit. 與定型化契約條款相對之概念乃個別磋商條款。依消費者保護法第. n. al. er. 二條第八款之定義，個別磋商條款係指「契約當事人個別磋商而合意之. i Un. v. 契約條款」，由於其內容形成係經由契約雙方當事人詳盡之協商討論所. Ch. engchi. 確認，故其效力不僅優於定型化契約條款22，且因他方當事人對於條款內容之形塑具有一定影響力，其意思形成自由並未受到定型化契約之拘束，故不適用民法及消費者保護法關於定型化契約條款之相關規範23。. 20. 楊淑文，消費者保護法關於定型化契約規定在實務上之適用與評析，新型契約與消費者保護. 法，元照，2006 年 4 月二版一刷，頁 85。 21. 參照民國八十九年五月所頒布之民法第二百四十七條之一修正理由。相同見解請參楊芳賢，. 定型化契約條款的規制—若干經濟觀點的介紹，政大法學評論第 86 期，2005 年 8 月，頁 6-7。 22. 消費者保護法第 15 條：定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸. 部分無效。 23. 黃立，同註 7，頁 92。相同見解請參朱柏松，同註 1，頁 55。臺灣高等法院九十九年度上字. 第六號民事判決(節錄)：兩造間為締結消費借貸契約所簽訂之借據，關於借款利息約定內容，係 14.

(27) 第二章. 定型化契約與消費者保護. 因此系爭條款內容是否具備當事人個別磋商之性質，於實務之判斷上當屬重要問題。依學說見解，個別磋商之判斷乃著重於他方當事人對於契約條款之形成是否具備真正之影響力，至於該條款之呈現方式對於其性質之認定並不具備決定性之判斷標準24；另有認為個別磋商之概念係指針對一含有契約核心內容之條款，同意給予契約相對人保障其利益之協商空間，亦即著眼於當事人之商議可能性25；而實務則多以否具備能與他方當事人磋商之經濟地位加以判斷26。由於個別磋商條款之適用順序優於定型化契約條款，且並不受消費者保護法及民法關於定型化契約之規制27，為避免條款使用人利用其經濟、資訊之優勢而規避司法審查，於訴訟上若有主張特定條款為個別磋商條款者，自應就系爭條款已經由. 政治大以手寫方式填載，有卷附之借據 1 紙在卷可按（見原審卷第 11 頁），足認有關利息約定內容應立係經由兩造個別磋商而成立者，非屬一般定型化契約條款，自無消費者保護法第 11 條之 1、第雙方當事人實際磋商之事實負舉證責任28，若條款之規範內容明顯不利. ‧ 國. 學. 13 條、第 14 條規定之適用，上訴人以其未經合理審閱期間、慶豐商業銀行未明示條款內容，抗辯借款利息之約定不生效力云云，自無足取…. ‧. 黃立，同註 7，頁 93。. 25. 陶德彬，定型化契約條款與誠實信用原則—誠實信用原則在定型化契約條款內容控制上的功. y. Nat. 24. al. er. 例如臺灣高等法院九十九年度保險上更(一)字第一號民事判決(節錄)：「本件系爭保險契約為. io. 26. sit. 能與效力，國立成功大學法律學研究所碩士論文，2003 年 7 月，頁 21-22。. v. n. 「銀行業綜合保險」，上訴人為保險公司，被上訴人為銀行，訂立系爭保險契約之雙方係同有經. Ch. i Un. 濟實力之商業主體，且銀行業綜合保險屬於保險商品類的商業保險並非個人保險，於保險實務慣. engchi. 例上，此險種實際上係買方市場，銀行業絕對有權力磋商保單條款，實務上亦常見透過批註條款方式，調整契約內容，是依經驗法則，本身為銀行業者之被上訴人，應認有與上訴人就保單之承保範圍進行磋商與討論之權力，絕非定型化條款定義中之無法個別磋商者…」。類似見解請參臺灣高等法院九十八年度保險上字第二九號民事判決、臺灣高等法院臺南分院九十四年度保險上字第五號民事判決。 27. 惟學說上有認為應視個案情況以個別磋商條款已排除一般條款且不存在其他不平情事者，即. 不受定型化契約規範之拘束，反之則仍可能成立定型化契約。參見邱聰智，新訂民法債編通則(下)，輔仁大學法學叢書，2001 年，頁 533。 28. 例如臺灣高等法院臺南分院九十六年度上更(一)字第一六號民事判決(節錄)：「故除非企業經. 營者能夠證明系爭定型化契約條款乃屬兩造特別合意之個別磋商條款，而非屬一般性條款，否則若僅以消費者事前已有機會審閱契約條款，欲藉以排除司法審查之控制，即顯然與消費者保護法之立法本旨有違…」。相同見解請參臺灣高等法院高雄分院九十二年度上易字第二五一號民事判決。 15.

(28) 定型化契約說明義務之研究—以預售屋為中心. 於他方當事人時，關於證據之認定自應從嚴審查，若條款使用人未能證明條款內容係基於他方當事人之自由意志實際形成或舉證薄弱，為保障消費者之弱勢地位應推定系爭條款為定型化契約條款，仍須回歸民法及消費者保護法之檢驗29。. 第三節定型化契約條款之效力控制第一項定型化契約條款之解釋. 政治大. 定型化契約經認定成為契約內容之後，應藉由正確之解釋以確認其意義，避免一再否定契約條款之效力而影響法律安定性及當事人之信賴。. 立. 契約內容涉及當事人意思表示是否合致之問題，並有確認雙方權利義務. ‧ 國. 學. 之功能，故應回歸民法第九十八條關於解釋意思表示之一般原理原則加以探求。實務上就定型化契約條款之解釋多以消費者保護法第十一條作. ‧. 為判斷基準，即遇定型化契約條款有疑義時，應為有利於消費者之解釋，. y. Nat. 並輔以消費者保護法及其施行細則所提供判斷平等互惠之標準，例如臺. io. sit. 灣高等法院一○○年度上字第八六四號民事判決即指出：「按解釋意思. n. al. er. 表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第 98 條定. i Un. v. 有明文。而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該. Ch. engchi. 意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義…」、臺灣高等法院臺中分院九十七年度重上更(一)字第三六號民事判決亦認為：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第 98 條雖有明定。惟解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院 17 年上字第 1118 號判例參照）。又企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本. 29. 歐陽勝嘉，同註 5，頁 53。 16.

(29) 第二章. 定型化契約與消費者保護. 平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於費者之解釋。消費者保護法第 11 條定有明文…」，可資參照30。. 另外，由於定型化契約係普遍用於一般交易，為期通常不具備專業能力之消費者能理解，在文字使用上應儘量避免使用艱澀之專有名詞，並應力求排版清晰31，若有需要應輔以適當說明方有助於衡平雙方之資訊落差。另外學說上對於定型化契約條款之解釋提出以下原則可供遵循 32. ，分別為：客觀解釋原則、統一解釋原則、調和解釋原則、合目的解. 釋原則、限制解釋原則、使用人負擔危險原則、有利於相對人解釋原則及個別磋商條款優先原則。其中前五項係基於法律解釋之一般原理原則. 政治大. 所導出，其背後即蘊含當事人締約經濟目的、一般社會客觀認知、經驗法則並綜合一切原因事實作為契約條款之解釋依據；而使用人負擔危險. 立. 原則係以誠信原則作為立論依據，有鑒於定型化契約之特性而為有利於. ‧ 國. 學. 消費者之推定以保障實質平等，羅馬法中「有疑義應為表意者不利益之解釋」即為此概念之發源處33；至於最後兩者並經消費者保護法第十一. ‧. 條第二項及第十五條立法確認，惟上述原則之核心思想仍不外乎係以誠. y. Nat. 信原則為基準，輔以其他價值判斷而具體化其內涵並探求最終之法律效. er. io. sit. 果，以期在符合債之本旨前提下獲得合理之結論。. n. al 第二項定型化契約條款之管制 Ch. engchi. i Un. v. 隨著消費者保護法對於定型化約款之意義、契約條款之解釋、審閱期間之限制、條款訂入契約之明示、異常條款排除原則、個別磋商條款優先原則(消費者保護法第二條第七款、第十一條、第十一條之一、第 30. 類似見解請參最高法院九十八年度台上字第一三五五號民事判決、臺灣高等法院一○○年度. 重上字第四三六號民事判決。 31. 黃立，同註 7，頁 102。相同見解請參石原全著，約款による契約論，信山社第 1 版第 1 刷，. 2006 年 2 月 28 日，頁 9 以下。 32. 劉春堂，民法債編通則(一)契約法總論，三民，2006 年 8 月，頁 132。. 33. 陳信助，從消費者保護觀點論信用卡持卡人之契約義務，天主教輔仁大學法律學系碩士論文，. 2008 年 6 月，頁 72-73。 17.

(30) 定型化契約說明義務之研究—以預售屋為中心. 十三條、第十四條、第十五條及消費者保護法施行細則第十二條參照) 等程序事項立法並賦予中央主管機關擇定特定行業公告定型化契約範本及應記載、不得記載載事項等行政監督之職權之後 (消費者保護法第十七條及消費者保護法施行細則第十五條參照)，定型化契約之使用大致上已受到規範及管制。惟定型化契約本質上仍屬於私法上之約定事項，有別於一般契約係基於當事人意思自主而締結，故對於此種預先擬定之契約條款進行司法審查，以確定約款之實質內容是否有效且具有終局拘束契約當事人之效力實有必要34。以下即說明我國對於定型化契約條款判斷標準之發展及其具體內容。. 第一款我國實務關於判斷標準之發展. 立. 政治大. 在消費者保護法制定前，最高法院多以民法第七十二條所定之公序. ‧ 國. 學. 良俗作為定型化契約條款之判斷標準，最具有代表性者當屬最高法院七十三年度第十次民事庭會議決議首次針對金融機構所訂之免責約款以. ‧. 違背公序良俗為理由而認為無效35：. y. Nat. io. sit. 最高法院七十三年度第十次民事庭會議決議. n. al. er. 提案：院長交議：當事人約定甲方以印鑑留存於乙方之印章，縱令係被. i Un. v. 他人盜用或偽造使用，如乙方認為印鑑相符，甲方願負一切責任。此項. Ch. engchi. 約定是否違背公共秩序或善良風俗，而為無效？本院判決所持見解，有甲、乙相異之二說。討論意見：甲說：民法第七十二條所謂法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，乃指法律行為有背於國家社會之一般要求或利益，或社會一般道德觀念之情形而言。本件被上訴人 (立約人) 立交上訴人 (銀行) 之約定書，. 34. 陳聰富，契約自由與定型化契約的管制，月旦法學雜誌第 91 期，2002 年 12 月，頁 56 以下。. 相同見解請參楊淑文，同註 20，頁 87。 35. 類似見解請參最高法院八十年度台上字第七九二號民事判決、臺灣高等法院七十四年度上易. 字第二○六六號民事判決。 18.

(31) 第二章. 定型化契約與消費者保護. 記載：「即使有印鑑被盜用情形，仍願負責」，僅在加重被上訴人之責任，既與國家社會之一般的要求或利益無違，亦與社會一般道德觀念無背，此項約定，尚難認其違背公共秩序或善良風俗，而為無效。乙說：留存印鑑聲明書 (約定書) 雖記載「上訴人 (聲明人) 之印鑑縱有被盜用情形，上訴人亦應負一切責任」，惟此項約定顯有縱容他人盜用印章，鼓勵犯罪之不法，而有背於公共秩序「或善良風俗」，難謂有效。以上二說，應以何說為當？請公決. 決議：甲種活期存款戶與金融機關之關係，為消費寄託與委任之混合契. 政治大. 約。第三人盜蓋存款戶在金融機關留存印鑑之印章而偽造支票，向金融機關支領款項，除金融機關明知其為盜蓋印章而仍予付款之情形外，其. 立. 憑留存印鑑之印文而付款，與委任意旨並無違背，金融機關應不負損害. ‧ 國. 學. 賠償責任。若第三人偽造存款戶該項印章蓋於支票持向金融機關支領款項，金融機關如已盡其善良管理人之注意義務，仍不能辨認蓋於支票上. ‧. 之印章係偽造時，即不能認其處理委任事務有過失，金融機關亦不負損. y. Nat. 害賠償責任。金融機關執業人員有未盡善良管理人之注意義務，應就個. io. sit. 案認定。至金融機關如以定型化契約約定其不負善良管理人注意之義務，. 效。. n. al. er. 免除其抽象的輕過失責任，則應認此項特約違背公共秩序，而解為無. Ch. engchi. i Un. v. 故在消費者保護法制定之前，我國實務多認為當定型化契約條款免除約款利用人之責任進而造成約款相對人之不利益時，該約款即違背公序良俗而無效。惟公序良俗本身所指涉者乃法律行為之合法性與國家社會之一般利益及道德觀念之判斷基準36，一般私法上利用優勢地位破壞當事人利益均衡之之取巧手段未必均與國家社會利益攸關。故學說上多. 36. 參照最高法院六十九年度台上字第二六○三號判例要旨：. 民法第七十二條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件被上訴人雖違反與某公司所訂煤氣承銷權合約第六條規定，以收取權利金方式頂讓與第三人，但究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題。 19.

(32) 定型化契約說明義務之研究—以預售屋為中心. 認為應參酌外國法而以「誠信原則」作為規範定型化契約效力之依據，始符合規範私法契約以維護契約相對人間利益均衡力求達成法律效果公平與契約正義之目的37。. 民國八十三年後，消費者保護法第十二條即將誠信原則化為管控定型化契約條款效力之基本規定，輔以消費者保護法施行細則第十三條和第十四條關於誠信原則及平等互惠原則之判斷標準，至此，我國對於定型化契約條款之實質控制標準正式由誠信原則取代以往公序良俗之判斷，跳脫國家社會一般利益及道德觀念之範疇，而導向契約當事人間利益之衡量調整。惟定型化契約條款是否違反誠信原則、平等互惠原則或. 政治大. 其他任意規定之立法意旨，均須於具體個案中衡量當事人利益狀況、經濟實力與知識水準等綜合判斷，故仍須訴諸於各項判斷標準於個案中之. 立. 具體化以落實定型化契約條款實質內容之控制。. ‧ 國. 學. 第二款內容控制之判斷標準. ‧. 我國對於定型化契約條款之內容控制係採取雙軌制規範體系，依目. y. Nat. sit. 前學說多數見解及實務向來慣行，均係以定型化契約所涉及之系爭法律. er. io. 關係是否為「消費關係」而劃分民法及消費者保護法之適用已如上述，. al. n. iv n C hengchi U 故學說上亦有將消費者保護法所羅列之判斷標準以法理作為民法之補惟因消費者保護法對於定型化契約之規範設有專章，其體系相對周延，. 充之見解38，實務亦有採取相同看法39。 37. 王澤鑑，民法學說與判例研究(七) ，三民書局，2006 年 9 月，頁 66。相同見解請參詹森林等，. 定型化契約之基本概念及其效力之規範-消費者保護法第十二條之分析，民法研究會第一次研討會，民事法理與判決研究(一)，學林文化，1999 年，頁 71。楊淑文，同註 20，頁 87。 38. 詹森林，同註 9，頁 41。相同見解請參朱柏松，同註 1，頁 53-54。黃立，同註 7，頁 92。楊. 淑文，同註 4，頁 225-226。 39. 如臺灣高等法院九十八年度金上字第二號民事判決(節錄)：「88 年 4 月 21 日民法債編修正時. （89 年 5 月 5 日施行），固增訂第 247 條之 1 規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者；加重他方當事人之責任者；使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者；其他於他方當事人有重大不利益者」，就定型化契約之效力調整，作明文規範，惟該規定 20.

(33) 第二章. 定型化契約與消費者保護. 承上所述，由於民法第二百四十七條之一40主要係就定型化契約之效力作明文規範，惟對於定型化契約條款於何種情形下可認為顯失公平並未加以規定，而消費者保護法第十二條規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。(第一項)定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：(1)違反平等互惠原則者。 (2)條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。(3) 契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者」；另外消費者保護法施行細則第十四條更針對上述條項所稱之違反平等互惠原則列舉如下四項判斷標準：「(1)當事人間之給付與對待給付顯不相當者；(2)消費者應負擔非其所能控制之危險者；(3)消費者違約時，. 政治大. 應負擔顯不相當之賠償責任者；(4)其他顯有不利於消費者之情形者」。有鑑於民法之規定稍嫌簡略而無法涵蓋制度之全面，上開消費者保護法. 立. 及其施行細則之規定，應可援引作為補充民法解釋適用上之依據，此點. ‧ 國. 學. 亦為實務與學說所承認。而綜合歷來實務見解及學說所提出之原理原則，我國關於管制定型化契約條款實質內容之依據可大致分為以下標準：. ‧ y. Nat. 一、公共秩序與善良風俗. io. sit. 我國實務早期主要係以民法第七十二條所闡釋之公序良俗作. n. al. er. 為定型化契約條款內容控制之判準。此條之規範目的主要係在限. Ch. engchi. i Un. v. 與消費者保護法就定型化契約訂有專節並於施行細則作補充規範相較，消費者保護法之制度內容較民法之規定周延縝密，而消費者保護法與民法之規範領域雖有不同，但關於定型化契約規範制度內涵應有相通之處。是於非屬消費關係之定型化契約之解釋適用，除應尋求定型化契約之法理予以補充解釋外，並可藉助消費者保護法之相關規定，以補充民法規範之不足…」。類似見解請參臺灣高等法院九十九年度重上更(一)字第六號民事判決。 40. 民法第第 247 條之 1：. 依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效： (1)免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者； (2)加重他方當事人之責任者； (3)使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者； (4)其他於他方當事人有重大不利益者。 21.

(34) 定型化契約說明義務之研究—以預售屋為中心. 制私法自治行使之範圍，避免因權利之濫用而侵害國家社會之一般利益及社會普遍之道德觀念，以維護法秩序之和平性41。由於公共秩序係強調秩序之規範性，善良風俗則強調秩序之倫理性42，其所指涉均係「相同文化範圍內之成員所形成之共同信念，或是關於社會與經濟上來往所必要的價值觀為基礎43」或汲取其他法規所蘊含之基本原則作為價值補充44，因此其內涵將隨時代之演進與推移而不斷改變，並無固定之雛形可作為依據。由於此等抽象性難以掌握，多需於個案中依契約內容、附隨情況及當事人之動機、目的與其他客觀因素綜合判斷之，且其需因應社會變遷而隨時為內容之修正之特性與法安定性之要求有違，而難以於通案中作為. 政治大. 一客觀之基準45，另外定型化契約本屬私法行為之一環，欲以規範國家社會法益完整性之公序良俗強制介入私法契約中當事人利益. 立. 之調和亦有扞格之處。故隨後實務及學說上即逐漸揚棄以公序良. ‧ 國. 學. 俗作為契約條款內容控制之手段，而轉以誠信原則作為判斷標準。. ‧ y. Nat. 二、誠信原則. sit. 所謂誠信原則，係指一切法律關係，應各就其具體的情. n. al. er. io. 形，依正義衡平之理念加以調整，而求其妥適正當 46。誠信原. i Un. v. 則作為法規範中之「帝王條款」，自有其崇高之地位，但由於抽象. Ch. engchi. 的概括條款唯有透過個案之具體化作用始能發揮功效，而法律適用之原則本應求助於具體法規範總體明確周延妥當之規制，而非動輒以上位之概括條款作為價值解釋47。因此誠信原則在實際操作. 41. 徐慧怡，定型化契約條款解釋之研究，文化大學法律研究所碩士論文，1985 年 6 月，頁 215。. 42. 徐慧怡，同註 41，頁 215。. 43. Larenz/Wolf, AT Des Bürgerlichen Rechts, §41, Rz. 14. 轉引自陶德彬，同註 25，頁 50。. 44. 陶德彬，同註 25，頁 51。. 45. 陶德彬，同註 25，頁 64-65。. 46. 最高法院九十一年度台上字第七五四號裁判要旨參照。. 47. 吳從周，債權物權化、推定租賃關係與誠信原則--最高法院九十五年度第十六次民事庭會議決 22.

(35) 第二章. 定型化契約與消費者保護. 上往往退居最後補充法律規範與解釋法律和契約之地位，即窮盡現行具體法規範總體仍無法獲得解答時始有適用之餘地48。誠信原則本身有具體化、補充性、限制性及修正性功能，一方面因應時代之演進不斷以其創設調整法規範之內涵，另一方面作為禁止權利濫用之具象表現，規制整體法秩序以調和國家、社會乃至於一般私法關係之利益均衡狀態49。誠信原則作為一概括條款，本身即有概念上之不確定性，正因如此方可求諸於其抽象內涵並藉由價值補充之方式修正彌補現行規範之不足，是故民法第一百四十八條第二項僅明定「行使權利，履行義務，應以誠實及信用方法」即為此意。. 政治大. 誠信原則之內涵主要係著重於契約雙方當事人間利益之衡量. 立. 與調整，消費者保護法第十二條即明文規範因違反誠信原則而顯. ‧ 國. 學. 失公平之情況，而施行細則第十四條所稱之平等互惠原則亦是作為一子原則將因違反誠信原則而顯失公平之狀態具體呈現。所謂. ‧. 「顯失公平」本身即屬「利益失衡」之概念，因此「利益衡量」. y. Nat. 可謂誠信原則之核心思想50，而在具體個案判斷上尚須衡量約款使. io. sit. 用人與相對人享有之全部法律上承認之利益決定之，當一方當事. n. al. er. 人藉由經濟優勢地位或專業能力，利用定型化契約條款不合理的. i Un. v. 取得顯不相當之利益，綜合個案條件客觀判斷有顯失公平之情事. Ch. engchi. 即屬違反誠信原則。目前誠信原則乃我國控制定型化契約實質內容之手段，但因概括條款本身之抽象性，尚有待個別案件予以具體化，如此一來方能使法院能夠合理處理立法者所未預見或. 議評釋，台灣法學雜誌第 111 期，2008 年 9 月，頁 22-25。相同見解請參陶德彬，同註 25，頁 56。 48. 陶德彬，同註 25，頁 56。類似見解請參最高法院九十八年度台上字第一三一九號民事判決、. 最高法院九十六年度台上字第三三四號民事判決。 49. 相關討論請參照楊宏暉，誠信原則與契約締結相關說明義務的合理性，法學叢刊第 215 號，. 2009 年 7 月，頁 115-116。陶德彬，同註 25，頁 54-55。 50. 邱聰智，同註 27，頁 6。 23.

(36) 定型化契約說明義務之研究—以預售屋為中心. 難以預見的社會發展或倫理價值變遷所產生的利益衝突，以發揮其補充性和限制性功能。. 第三項定型化契約管制之必要性臺灣高等法院臺南分院九十六年度上更(一)字第一六號民事判決 (節錄)：「按，定型化契約理論之產生，乃源於企業經營者預先片面擬定之附合契約條款，通常僅為自身之最大利益考量，而將不利益之風險轉嫁由消費者承擔，一般消費者於訂約時亦常缺乏詳細審閱之機會及能力，且或因市場遭壟斷而無選擇機會，或因經濟實力、知識水準造成之. 政治大. 締約地位不平等，但聞道有先後，術業有專攻，雖消費者有高等學歷，但於建築、法律專業與建商相較，仍處於劣勢，以致消費者對於該內容. 立. 僅能決定接受或不接受，而別無討價還價之餘地，亦即消費者只是事前. ‧ 國. 學. 知悉該約款內容而已，仍無事前決定該內容之機會。基此，為保障締約實質正義，國家便授與司法機關介入契約自由領域之權力，而得對於定. ‧. 型化契約條款之合理性進行司法審查，此觀諸消費者保護法第 11 條第. y. Nat. 1 項、第 12 條、民法第 247 條之 1 甚明…」。在一般情況下，當消費者. io. sit. 面對手握龐大資源、獨占交易市場之企業經營者，動輒以預設之契約條. n. al. er. 款相繩，即便消費者於個案中有意從事個別契約條款之調整，但宥於經. i Un. v. 濟地位與協商能力之欠缺，於多數情況下亦不被允許，外國法就定型化. Ch. engchi. 契約之判斷特徵亦常以「take it or leave it 」加以定義51，為保護專業知識及締約經驗均較為欠缺之消費者，同時避免權利濫用之情況，故定型化契約內容之司法控制仍有一定之必要性。此乃我國實務上根深蒂固之觀念，由上述判決文即可見一斑。. 惟上述見解近來有為法律經濟分析觀點取代之趨勢，學者從交易成本、資訊不對稱及避免市場失靈之觀點指出，在健全市場之運作之下，. 51. Christopher M. Kaiser, Take it or leave it: Monsanto v. Mcfarling, Bowers v. Baystate technologies,. and the Federal circuit’s formalistic approach to contracts of adhesion, 80 CHI. KENT L. REV. 487, 487 (2005).轉引自黃郁婷，同註 10，頁 33。 24.

(37) 第二章. 定型化契約與消費者保護. 為求達成有效率使用市場資源之目的，即便在法律上被認為無權利之一方仍會支付合理對價換取他方權利，並藉由磋商談判之方式以尋求雙方利益之平衡點，法律規範與判決結果均無礙於最初之資源分配52。定型化契約之所以普遍為市場接受，乃係因契約相對人基於節省交易成本之前提下(如不需耗費時間個別磋商或閱讀定型化契約條款等)，某種程度上為自己所容許之交易風險53；但由於約款擬定人本身掌握較高之資訊能力，且就相關產業知識通常亦較豐富，基於自利心態趨使，必然可藉契約相對人貪圖締約程序便宜之機會將契約風險不當轉嫁，而造成市場所未預期之利益失衡狀態，故從經濟觀點而言，此時司法自應強勢介入以確保定型化契約條款之內容符合法定最低程度之要求，而避免放任自. 政治大. 由經濟發展導致市場失靈之現象54。. 立. 無論採取何種說法，定型化契約之締結過程中，當事人雙方固有之. ‧ 國. 學. 專業知識、交易資訊及經濟地位不對等之問題仍屬不容否認之事實，除以法律強行規定契約條款之實質內容之外，欲拉近雙方當事人懸殊之談. ‧. 判地位的方法，不外乎係課予資訊優勢之一方資訊揭露義務，使相對人. y. Nat. 透過他方之說明義務有機會維護自身合理利益，以求在當事人之間形成. n. er. io. al. sit. 公正平等之契約關係。. 52. Ch. engchi. i Un. v. 王文宇，財產法的經濟分析與寇斯定理—從一則古老的土地相鄰判決談起，月旦法學雜誌第. 15 期，1996 年 8 月，頁 7。 53. 陳聰富，同註 34，頁 55-56。. 54. 楊芳賢，同註 21，頁 11-19。 25.

(38) 定型化契約說明義務之研究—以預售屋為中心. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 26. i Un. v.

(39) 第三章. 說明義務之理論基礎. 第三章說明義務之理論基礎第一節. 說明義務之意義與理論基礎當一方存在資訊優勢而他方完全被排除在資訊支配領域之外的情形，在專業分化及交易複雜化之現代社會本屬一普遍現象，此時即有賴說明義務或是資訊揭露義務以強化契約之正確性擔保，避免造成契約結果之不符期待 55。所謂說明義務，依學說見解係指「未經他方當事人請求、主動提供自己已知且對契約締結具有重大決定性情況之 56. 資訊」而言，以我國之金融規範為例，如證券交易法即以資訊揭露. 政治大. 及維護市場公平交易機制作為保障投資人之主要手段 57。由於預售屋交易的過程中，締約當事人雙方的資訊落差會造就締約地位之不平等，. 立. 且即便消費者本身具備較高之知識水準，惟與建築專業人員或建商相. ‧ 國. 學. 較仍處於劣勢，故說明義務主要在拉近企業經營者與一般購屋者間「資訊不對等」之差距，即使具有專門知識者對其專業領域上之資訊. ‧. 對他方當事人所為之闡釋，並就他方相應的決定或所處情勢主動的加. io. sit. y. Nat. 以報告或傳達58。. n. al. er. 關於以資訊揭露或是說明義務作為先契約責任之客體，在比較法. i Un. v. 上也存有相異見解59，惟採肯定說者均認此種「資訊保護義務」乃係. Ch. engchi. 保障契約發展過程中他方當事人之人身、財產與契約締結之合理利益. 55. 楊宏暉，同註 49，頁 113。. 56. Palandt/Heinrichs, §242 Rn.37.，轉引自楊宏暉，締約前資訊義務之研究，國立政治大學法律學. 研究所碩士論文，九十八年一月，頁 247。 57. 林育廷，證券從業人員之專業責任—Brokers or Advisers？，月旦民商法第 22 期，2008 年 12. 月，頁 88。 58. 杜怡靜，金融商品交易上關於說明義務之理論與實務上之運用—對連動債紛爭之省思，月旦. 民商法第 26 期，2009 年 12 月，頁 52。 59. 如英美法中原則上並不存在資訊揭露義務，僅有在例外情況一方當事人始負有揭露義務。相. 關內容請參照楊宏暉，同註 56，頁 183 以下。 27.