第五章 從不動產銷售流程論預售屋定型化契約之說明義務
第一節 預售屋之銷售流程—以不動產經紀業為中心
由於近年來房地產交易愈趨頻繁熱絡，大量的不動產仲介公司如雨 後春筍般紛紛成立，惟組織型態與經營規模卻未見一致，從業人員之素 質亦良莠不齊，加上業界長久以來為賺取差價而哄抬售價、虛報坪數或 偽造合約等陋習，時常引發不動產仲介糾紛而影響交易安全265。由於不 動產仲介業之輔導管理實屬當務之急，不動產經紀業管理條例於一九九 九年二月制度定公布，使不動產仲介之行為規範及法律效力具備更明確 之指標而走向制度化266。
依不動產經紀業管理條例第四條267之規定，所謂不動產經紀業係指 經營不動產仲介或代銷業務之公司或商號，所營事業包括不動產之仲介 及代銷業務，且其從業人員依法均應具備法定資格始足以任之268。惟不
265 陳立夫，從日本法觀點檢討我國不動產說明書與解說之問題—以不動產仲介業務為中心，台 灣本土法學雜誌第 87 期，2006 年 10 月，頁 6。
266 不動產經紀業管理條例之立法目的為「建立不動產交易秩序，保障交易者權益，促進不動產 交易市場健全發展」，參見同法第 1 條。
267 不動產經紀業管理條例第 4 條：
本條例用辭定義如下︰
一、不動產︰指土地、土地定著物或房屋及其可移轉之權利；房屋指成屋、預售屋及其可移轉之 權利。
二、成屋︰指領有使用執照，或於實施建築管理前建造完成之建築物。
三、預售屋︰指領有建造執照尚未建造完成而以將來完成之建築物為交易標的之物。
四、經紀業︰指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號。
五、仲介業務︰指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務。
六、代銷業務︰指受起造人或建築業之委託，負責企劃並代理銷售不動產之業務。
七、經紀人員︰指經紀人或經紀營業員。經紀人之職務為執行仲介或代銷業務；經紀營業員之職 務為協助經紀人執行仲介或代銷業務。
八、加盟經營者︰經紀業之一方以契約約定使用他方所發展之服務、營運方式、商標或服務標章 等，並受其規範或監督。
九、差價︰係指實際買賣交易價格與委託銷售價格之差額。
一○、營業處所︰指經紀業經營仲介或代銷業務之店面、辦公室或非常態之固定場所。
268 不動產經紀業管理條例第 13 條：
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動產仲介契約之法律性質究竟為何，關於契約定性之問題實乃牽涉往後 權利義務之探討，因此有關注之必要。就此部分台灣高等法院曾於民國 七十九年之民事法律專題研習會將此問題提出269，最後採取丙說應視契 約性質而定之折衷見解270；而學說上眾說紛紜，有認為仲介人乃當事人
中華民國國民經不動產經紀人考試及格並依本條例領有不動產經紀人證書者，得充不動產經紀 人。
經中央主管機關或其認可之機構、團體舉辦不動產經紀營業員訓練合格或不動產經紀人考試及格，
並向中央主管機關指定之機構、團體登錄及領有不動產經紀營業員證明者，得充任不動產經紀營 業員。
前項經紀營業員訓練不得少於三十個小時，其證明有效期限為四年，期滿時，經紀營業員應檢附 完成訓練二十個小時以上之證明文件，向中央主管機關指定之機構、團體重新辦理登錄。
前二項登錄及發證費用，由中央主管機關定之。
第二項訓練機構、團體之認可資格、程序、廢止認可條件、經紀營業員之訓練資格、課程、收費 費額及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。
269 台灣高等法院編，七十九年法律專題研習會彙編，台北，1991 年，頁 27。李芳南，不動產仲 介法律實務精解，永然文化出版股份有限公司，2001 年 7 月，頁 16-18。
270 台灣高等法院民國七十九年民事法律專題研習會
問題：某甲為不動產仲介業者，某乙以其所有之不動產委託某甲代為銷售，雙方訂立「委託銷售 契約書」，雙方約定某甲可以代某乙找買主，亦可代簽訂買賣契約，且可代收定金…。試問：該 不動產仲介契約之法律性質為何？
甲說：居間契約
按不動產仲介業係指以專業知識，溝通買賣雙方達成一致意見，以完成交易之一種行業，故不動 產出賣人或承買人與不動產仲介業者簽訂契約，委託代為出售或購買不動產時，不動產仲介業者 所扮演之角色，僅為訂約之媒介而已，該不動產買賣之完成，仍有待買賣雙方為之，故不動產仲 介業者與不動產出賣人或承買人所簽訂之委託銷售契約，與民法第五百六十五條之媒介居間相符，
應為居間契約之一種。
乙說：委任契約
按不動產仲介業之經營方式，係由欲出售不動產之人，以其欲出售之不動產為標的，與不動產仲 介業者簽訂委託銷售契約，由不動產仲介業者依該契約約定之條件，代為尋找合乎條件之買主後，
由買賣雙方完成交易行為或由欲承買不動產之人，以其欲承買不動產之條件，與不動產仲介業者 簽訂委託契約，由不動產仲介業者代為找尋合乎承買條件之不動產後，再由買賣雙方簽訂不動產 買賣契約，故不動產仲介業者於不動產交易中，係受出賣人或承買人之委託，代為尋找合乎條件
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締約之媒介，而該當民法第五百六十五條之居間本質271;另有認為其代 理當事人締結契約，就代理權之售與行為實乃逾越居間範疇，而該當民 法第五百三十四條第一款之特別委任，應適用民法委任之相關規定272； 惟較多見解認為雖然該制度與居間、委任有某種程度上之關聯，惟本質 上卻有相當大之歧異，因其性質並不符合民法上之有名契約，故應可認 為係無名契約之一種，而賦予其居間及委任之混合契約的性格273。由於 不動產經紀業者從事仲介活動時負有積極活動之義務(如招徠顧客、刊 登廣告、斡旋協商等)，其性質兼具居間與委任之特徵但卻不完全相同，
故在法條適用上應依混合契約適用之原理分別類推適用居間契約和委 任契約之規定274。但在類推適用時除當事人別有約定之外，應於具體個
之承買人或出賣人，故所為之仲介契約實為當事人雙方互相約定，由出賣人或承買人委託不動產 仲介業者代為處理找尋買主或賣主之事務，而由不動產仲介業者允為處理之一種契約，故應為委 任契約之一種。
丙說：視契約性質而定
就不動產仲介業知營業性質而言，係在媒介不動產買賣雙方達成交易，以賺取酬勞為目的之一種 行為，其性質似較傾向民法居間之範圍，惟就現今不動產仲介業者實際執行業務情形觀之，經營 方法不盡相同，並不只單純報告訂約機會或媒介訂約而已，有時係受出賣人或承買人之委託，代 為處理找尋買主或賣主之一切事務，其性質又類似委任契約，故關於不動產仲介契約之性質，不 一而足，應參酌各個仲介契約條款內容，斟酌當事人締約時的真意，以決定雙方所訂立之契約為 居間契約或委任契約，其或居間及委任之混合契約。
結論：採丙說
轉引自李芳南，同註 269，頁 16-18。
271 李永然，房地產法律顧問(二)，永然文化出版股份有限公司，1991 年，頁 229。
272 曾泰源，不動產居間契約之研究，文化大學法律研究所碩士論文，1991 年，頁 24。
273 魏大喨，不動產仲介契約之研究，司法院研究年報第 10 輯(上)，1990 年，頁 11-12。相同見 解請參謝哲勝，不動產仲介的法律關係與斡旋金的法律效力，人文及社會科學集刊第 10 卷 1 期，
1996 年 3 月，90-92 頁。李芳南，同註 269，頁 23。何邦超、林永汀著，不動產仲介法律實務，
永然文化出版股份有限公司，1991 年，頁 91-102。
274 曾隆興，現代非典型契約論，台北，自版，1996 年，頁 4。相同見解請參謝哲勝，同註 273，
頁 91。何邦超、林永汀，同註 273，頁 94-95。
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案中考量不動產仲介契約之經濟作用、交易習慣及法律性質等一切情狀 加以適用，並應審慎斟酌當事人締約時所欲達成之契約目的，避免因法 律之強加附會而偏離當事人之真意。
目前不動產經紀業管理條例第四條已針對經紀業、仲介業務、代銷 業務作出定義，包括從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務，
以及受起造人或建築業之委託，負責企劃並代理銷售不動產之業務275， 在法條用語上係順應通說及實務之見解而承認不動產仲介契約同時兼 具居間及委任之特徵，但在法律適用上因不動產經紀業管理條例於不動 產經紀業執業範疇之規範，適用上相對於民法乃屬於特別規範，故關於 不動產經紀人員從事之業務及相關責任則回歸本條例第十八條以下之 規定處理。惟本條例因規範較為簡陋，本身即存在眾多缺失而有賴實務 經驗及學說發展加以填補276，因此除以本條例為執法依據之外，個案中 仍可視契約之性質參酌民法之相關規定作為價值補充，藉以健全不動產 之交易秩序同時保障消費者之權益。