第三章 說明義務之理論基礎
第二節 說明義務之內涵
在締約過程中，因雙方當事人之資訊落差所造就之締約地位不平 等，往往是導致契約結果不公平之根由之一，由於說明義務具有調和 資訊不對稱當事人間利害關係之積極作用，故藉由課予資訊優勢方說 明義務之手段不但有助於契約相對人之弱勢地位保護需求，同時亦能 建構實質上對等之健全資訊環境，進而實現契約自由中關於自主決定 權之實質內涵以落實雙方當事人之自我責任原則。
關於說明義務之產生，當存在法律明定或當事人特別約定之情況 時，其實際判斷與執行並無太大困難，惟現行制度下對於資訊弱勢方 之資訊保障多數仰賴特別法，而特別法通常蘊含有其特殊保障目的，
其體系架構亦無法全然作為一般規定而普遍加以適用，故在缺乏具體 指引時依學說見解仍有賴「誠信原則」及一般法律原理原則填充其具 體內涵，且實務上對於說明義務之履行方式並無特定標準，完全訴諸 法官根據法律解釋之信賴作出個案判斷已如上節所述。故在法體系未 臻明確之情況下，學說上所提出信賴保護原則及對價衡平原則是否足 以成為實務上具體可辨之評斷標準，而有助於維護法明確性及安定性，
仍有待未來之檢驗。由於市面上之定型化契約包羅萬象，關於說明義 務之主體及說明事項多依契約類型不同而授權主管機關於契約範本 或應記載即不得記載事項中分別規定，故以下僅針對一般通用規則參 考學說見解概略分析說明義務之內涵，並舉實務見解作為論述依據。
第一項 說明之時點及方式
說明義務之提出主要係為建構雙方對等之締約環境，改善資訊弱 勢方之談判地位，其思想源於誠信原則之概念，由於此義務通常並非 經由當事人雙方約定而僅作為確保金融消費者對於給付客體能為合 目的之使用之補充功能，屬於因維護相對人利益而存在之附隨義務，
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而隨著債之關係發展所產生為他方所合理期待之特定行為之要求101。 由於在締約前階段所發生之資訊提供義務主要係為確保當事人於契 約自由下能落實本身之自主決定權及實質意思表示，以杜絕不正當之 契約結果，最終使契約均能符合雙方之利益及期待102。為達成上述目 標，應認履行說明義務之時間點於為締約前即已存在103。在先契約階 段，因契約尚未成立，故當事人之間並不發生給付義務，惟隨著締約 磋商過程不斷發展，為確保及改善當事人之資訊弱勢地位所衍生之保 護注意義務仍無可避免。否則即不足以使契約當事人立於完整的資訊 基礎上作出正確相應之決定，一個違背雙方利益及共同期待的契約結 果反而有害於消費者對其決定結果自我負責之最終目的。
對於消費者之締約意思決定具有重要意義之事項應負正確之說 明告知本為說明義務重要內涵，綜合實務上普遍交易慣行，其內容多 包括契約風險範圍、費用決定、契約履行障礙、影響契約效力事項及 關於標的物特性或其他重要性質等說明事項104。惟除了特別法別有規 定之外，現行實務上關於應說明之內容方法幾乎完全取決於個案具體 判斷，而淪為人為操作之結果105。例如一般交易運作上，在締約磋商
101 向明恩，同註 60，頁 176-177。
102 楊宏暉，同註 56，頁 249-250。
103 向明恩，同註 60，頁 176-177。
104 楊宏暉，同註 56，頁 269-270。
105 雖然說明義務屬於契約行為中重要之附隨義務，惟在醫療行為上關於醫師之說明義務仍有侷 限且須尊重醫師之醫療專業判斷。除了醫療資源給付之有限性、經濟性與病患接受醫療給付之目 的考量，關於醫療行為之專業性亦應適當尊重，故實務上均承認醫師對於醫療方法之採取具有一 定裁量權，若未予說明非謂即屬違反告知義務而具備違法性。詳細說明請參見陳聰富，告知後同 意與醫師說明義務(下)，月旦法學教室第 82 期，2009 年 8 月，頁 71。邱琦，醫師沒有告訴我的 話—論告知義務與不完全給付，月旦法學雜誌第 164 期，2009 年 1 月，頁 43。實務見解請參台 灣高等法院一○○醫上字第一六號民事判決、台灣高等法院九十九醫上字第五號民事判決、台灣 高等法院九十九醫上字第六號民事判決、台灣高等法院一○○醫上字第一七號民事判決、台灣高 等法院九十九醫上易字第八號民事判決、台灣高等法院九十九醫上字第七號民事判決等。
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階段時銷售人員會分別根據各種商品服務之內容、性質及產品風險或 投資報酬率等差異而交付產品說明書、客戶權益手冊、產品條款宣告 書等書面文件，另外尚會斟酌個案情況之複雜度、消費者之實際理解 認知及市場行情等相關因素而適度採取口頭及其他必要方法加以履 行106。惟說明義務之產生本在於保障他方之自主決定權以達成自由市 場公平競爭秩序之理想，而自我決定之基礎完全取決於對商品性質風 險等相關資訊之理解程度，故說明義務本身不僅代表所提供資訊「量」
的部分之提供，最重要者仍係「質」的要求，即該說明程度必須使金 融消費者對於契約標的具有正確充足之認識，而非一味取決於銷售人 員之片面之詞而決定是否締約107。因此說明義務本身並非以書面文件 的模式堆砌而成之形式上義務，其所著重者仍係契約相對人之實質認 知，因普遍的消費者未必均具有相當專業能力以解讀書面文件之內容，
故無法以書面文件之提供即與說明義務之履行畫上等號。因此企業經 營者並不能以形式上已踐行書面文件之提供程序即等同於告知義務 之履行，而仍需就個案中商品或服務之特性、價值、相關風險、市場 行情、消費者之專業程度、締約目的等複雜因素綜合判斷，進而具體 判斷是否必須輔以其他適當必要方法以協助消費者立於正確之交易 期待下釐清其所面對之種種不確定因素。
第二項 相關實務見解
我國實務關於論述締約前資訊揭露義務或說明義務之判決在連 動債風暴爆發之後數量有逐漸遞增之趨勢，例如臺灣高等法院一○○
年度上易字第八四二號民事判決即明確闡述金融機構於推介銷售金 融商品時所應遵守包括說明義務在內之多項原則108：「又信託業以經營 信託為業之機構，其就金融商品所得掌握之資訊，遠較委託之投資人
106 王志誠，銀行銷售金融商品之義務及責任—規範原則與實務爭議，月旦法學雜誌第 183 期，
2010 年 8 月，頁 190。
107 王志誠，同註 106，頁 190。
108 臺灣高等法院一○○年度上易字第八四二號民事判決參照。
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為多，亦即二者間存有資訊落差或資訊不對等之情形，是信託業者就 金融商品之性質、費用、風險變化等事項，應對其委託人說明，此乃 受託人本於信託契約所應負之附隨義務，若受託人未盡說明義務者，
即難認其已盡受託人之善良管理人注意義務。而說明義務之內容，非 僅限於告知商品淨值，尚包括締約前之建言義務（又稱助言義務），
及締約後之建言、警告義務在內。說明之方法及程度，則應符合「適 合性原則」（suitability），即受託人向委託人提供金融商品或服務 之前，應有合理基礎相信該交易適合委託之投資人，並以適當方法說 明金融商品之內容…」
惟實務上就說明義務之履行雖然會斟酌個案因素，例如消費者之 交易經驗、契約條款之記載與逐條朗誦、審閱期間之賦予及相關文件 之交付作為判斷基礎，但綜觀歷來判決大多將重點放在形式上是否已 交付產品說明書、風險說明書或客戶權益手冊等文件，若企業經營者 同時給予消費者相當之審閱期間或個案中有將契約書副本或相關資 料攜回之情形，通常即認為該當說明義務之履行，類似見解如下：
臺灣高等法院一○○年度上字第三三五號民事判決(節錄)：「經查，
上訴人於購買系爭連動債前之 93 年間，即有投資連動債之經驗，為 上訴人所不爭，且有被上訴人提出之上訴人購買該連動債列印清單
（見原審卷第 44、45 頁）及上訴人申購連動債明細（見原審卷第 99 頁）可佐。又系爭連動債「產品發行條件中文說明書」首頁標題左側 載明「到期保證機構保障本金 100%返還之產品」（見原審卷第 8 頁）， 已揭示由「保證機構」保障本金 100%返還之意旨，其下方第 2 行並 明白標示「債權保證機構：美國雷曼兄弟公司」，且第 5 、6 頁亦說 明系爭連動債主要風險包括最低收益風險、提前贖回風險、利率風險、
流動性風險、信用風險、匯兌風險、事件風險等，其中第(5) 信用風 險欄並載明：「本債券之保證機構為『美國雷曼兄弟公司』，委託人須 承擔本債券保證機構美國雷曼兄弟公司之信用風險；而『信用風險』
之評估，端視委託人對於債券保證機構信用評等價值之評估；亦即到 期保障 100%投資本金係由保證機構所承諾，而非受託銀行之承諾或
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保證。風險由委託人逕行承擔，受託人無代為求償之義務」；第(4)流 動性風險欄第 2 點亦載明：「本債券不具備充分之市場流通性，對於 金額過小之提前贖回指示單無法保證成交…委託人並須持有本債券 直到滿期方保障返還 100%投資本金（依信用風險而定）」；第(7) 事件
保證。風險由委託人逕行承擔，受託人無代為求償之義務」；第(4)流 動性風險欄第 2 點亦載明：「本債券不具備充分之市場流通性，對於 金額過小之提前贖回指示單無法保證成交…委託人並須持有本債券 直到滿期方保障返還 100%投資本金（依信用風險而定）」；第(7) 事件