第二章 定型化勞動契約控制概論
第二節 定型化契約規制之基本模式
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第二節 定型化契約規制之基本模式
在上節之論述中，已經論及定型化契約控制之原因，其可能出自約 款使用人濫用契約自由，或者是基於雙方協商成本及地位間差距，致使 契約之公平性及正確性遭受破壞，使得定型化契約條款有加以控制之必 要，而以下所要論述者，則是在我國法中對於定型化契約之控制模式，
大致可分為以下幾種方向：
第一款 立法規制
所謂的「立法規制」，顧名思義即是以立法的方式規制定型化契約條 款，50其立法的方式主要有二，一是於民法中增訂強制性條文，規定不得 改變法律對當事人原則性的法益分配，俾保護相對人；二是另行制定定 型化契約專法以對於定型化契約作全盤之控制。51
目前我國針對定型化契約所為之「立法規制」，主要係以民法及消保 法作為適用之依據。申言之，有關定型化契約條款及定型化契約一般明 文規定，最早是見於消保法第 11 條至第 17 條，該法於民國 83 年 1 月 17 日公布施行。其後，民法債編修正條文於民國 88 年 4 月 21 日公布，
增訂民法第247 條之 1 有關定型化契約一般原則性規範，該法於 89 年 5 月5 日施行。52
有關兩法間之適用關係，在結論上係區分「消費性定型化契約」及
「非消費性定型化契約」而為適用，由於消保法之適用對象為「消費關 係」，故「消費性定型化契約」應受到消保法之規範；而「非消費性定型 化契約」，則應適用民法第247 條之 1 之一般性規範。53從而，針對定型 化勞動契約之適用，應以民法第247 條之 1 為基本之法律依據。（關於此 點，詳請參見本章第三節之討論）
第二款 行政監督 一、消保法之規定
由於法院僅能針對具體個案而為裁判，即使認定定型化契約條款無 效，亦僅能使該條款在原告與被告間不發生法律上之拘束力，尚無法禁
50 依照學者之見解，「立法規制」可分為廣狹兩義，前者係指議訂或修改法律的方式，以規制 定型化契約條款；後者則是由立法機關議決定型化契約條款或已委任立法的方式委由行政機關 頒佈法規命令。參閱劉宗榮，《定型化契約論文專輯》，1988 年 1 月，頁 89。
51 參閱劉宗榮，《定型化契約論文專輯》，1988 年 1 月，頁 89-90。
52 參閱詹森林，〈最高法院與定型化契約法之發展〉，收錄於《民事法理與判決研究（四）－消 費者保護法專論（2）》，2006 年 12 月初版，頁 147-148。
53另外，若定型化約款是屬於保險契約，尚應依據保險法第54 條及第 54 條之 1 而為適用。
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止約款使用人將來繼續使用該定型化契約條款。為了阻止不當之定型化 契約條款對於約款相對人不利之影響，以行政監督的方式，採取預防性 之手段，由行政機關事先審核或判定定型化契約之公平性，此亦為現在 消費者保護措施中重要手段。54從我國消保法之規定可知，所採取「行政 監督」之方式如下：55
（一）公告各種定型化契約範本
由行政機關公告各種定型化契約範本，提供企業經營者參考，並透 過市場競爭法則及消費者之壓力，使得該範本遂逐漸為企業經營者樂於 採用，或者是迫於各方壓力，不得不採用該範本作為契約內容。實務上，
行政院消費者保護委員會曾先以行政指導之方式，陸續要求各部會就其 主管業務事項頒佈「定型化契約範本」56，此等範本雖無法律上拘束力，
但因係中央主管機關所公布，故在實務上仍廣受遵守。57
（二）公告定型化契約之應記載事項或不得記載事項
由主管機關公告各種定型化契約之應記載事項或不得記載事項。依 照消保法第17 條第 2 項之規定，如企業經營者使用之定型化契約與公告 事項有所違反者，該約款無效；而行政機關所公告應記載事項，即使未 記載於定型化契約，該應記載事項，依照消保法施行細則第15 條之規定，
仍構成契約之內容。58
（三）派員查核
依照消保法第17 條第 3 項規定，由行政機關隨時派員查核企業經營 者之使用定型化契約條款，並於發現有不符誠信原則情事時，依行政監 督方法，促使企業經營者改正。或洽由消費者保護官提起不作為訴訟，
54 參閱陳自強，《契約之成立與生效》，2005 年 2 月，頁 198。
55 參閱詹森林，〈定型化契約之基本問題〉，收錄於《民事法理與判決研究（三）－消費者保護 法專論》，2003 年 8 月初版，頁 8-9。
56 主要者如：內政部之「預售屋買賣定型化契約範本」、「不動產委託銷售定型化契約範本」；
交通部之「國外旅遊定型化契約範本」；財政部之「金融機構保管箱出租定型化契約」、「信用 卡定型化契約範本」；衛生署之「瘦身美容定型化契約範本」；教育部之「文理補習班補習服務 契約範本」等等。
57 參閱詹森林，〈最高法院與定型化契約法之發展〉，收錄於《民事法理與判決研究（四）－消 費者保護法專論（2）》，2006 年 12 月初版，頁 148-149。
58 應與注意者，縱然企業經營者雖於定型化契約中記載行政機關公告應記載事項，惟此並不擔 保該定型化契約即有完全拘束消費者之效力，蓋此仍為定型化契約條款，屬於私法上之約定，
故法院仍得依司法審查之方式，認定該約款是否已生拘束雙方當事人之效力。參閱詹森林，〈定 型化契約之基本問題〉及〈消費者保護法與預售屋買賣定型化契約〉二文，皆收錄於《民事法 理與判決研究（三）－消費者保護法專論》，台北：元照，2003 年 8 月初版，頁 8-9 及頁 94-95；
戴志傑，〈定型化契約之相關問題研究－以我國消費者保護法為中心〉，收錄於《消費者保護研 究第八輯》，2003 年 3 月，頁 33-34。
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依消保法第53 條請求法院判決禁止該條款之繼續使用。
二、不適用於勞動契約
消保法對於定型化契約所為行政監督之規定，在勞動契約中是否有 適用之可能性，在結論上，本文認為定型化勞動契約並不適宜透過消保 法所規範之行政監督的方式，作為規制約款之手段，從實際的層面觀之，
勞動關係在本質上為一長期、繼續性債之關係，當事人間之權利義務是 在勞動關係存續中不斷地形成，故其契約之內容相較於與一時性之消費 關係，顯然複雜許多，且勞務給付之型態與方式眾多，當事人對於規範 的需求亦有差別，如何依消保法第17 條規定，公告定型化契約之應記載 事項或不得記載事項，恐有實際上困難；再者，在勞動法的領域中本有 許多強行法規、半強行法規以保護勞工，亦有法律行政機關規範監督之 機制，似無必要再行依消保法所規範之方式為之；此外，由於尚涉及到 勞動契約可否援用消保法規定，以及援用的範圍，關於此點，本文擬於 其後討論，基於架構之編排及行文流暢，在此茲不贅述，詳請參酌第四 節第三款之論述。
第三款 司法控制 一、概 論
所謂的「司法控制」，是法院依據法律之規定，對定型化契約條款以 裁判的方式，肯定或否定該約款效力。59透過裁判來解決紛爭是法院的基 本任務，「司法控制」也就成為定型化契約管制之最傳統而普遍的模式，
其不直接挑戰定型化契約之公平性，而運用傳統契約法已有的機制，間 接地對定型化契約進行內容之控制。
若法院運用民法既有的概括條款，直接判斷契約之公平性，學說上 稱為「公開的內容控制」。在消保法第12 條及民法第 247 條之 1 制定前，
法院對於定型化契約條款即以公序良俗作為審查控制之手段，惟在上開 法律制定後，有關定型化契約條款應以消保法第12 條及民法第 247 條之 1 作為定型化契約條款內容控制之基礎。60
二、與「其他控制措施」（Kontrollinstrument）間之界線
（一）強行規定（Zwingendes Recht）
所謂強行規定，係指不論當事人意思為何，對於當事人一律適用之
59 參閱劉宗榮，《定型化契約論文專輯》，1988 年 1 月，頁 90。
60 參閱陳自強，《契約之成立與生效》，2005 年 2 月，頁 197-198。
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法律規定，並不得以法律行為（特別指契約）排除強行規定之適用。61對 此，我國民法第 71 條本文即規定：「法律行為違反強制禁止之規定者，
無效。」
詳言之，契約之約定本是屬於當事人「自決權」（selbstbestimmtes Recht）之體現，當法律並未禁止當事人為特定內容之約定時，即為自決 權範圍所及，然若當事人之約定違反強行規定時，契約內容即不足以成 為當事人間之規範依據。62職此，若定型化勞動契約條款之內容只要違反 強行規定，即可依照民法第71 條規定宣告該約款無效，並不須再對該約 款依照民法第247 條之 1 規定，對之為定型化契約條款內容控制之審查，
此時原則上應優先適用強行法規之規定。
應予以說明者，立法者在制定法律之際，常是將強行法與任意法的 對立予以相對化，僅使法律規定的一部分具有強行性，此即學者所稱之
「半強行法規」，此類法規在勞動法的領域中甚為常見，以勞動基準法第 1 條第 2 項為例，該條規定雇主與勞工所訂之勞動條件，不得低於勞基法 所定之最低標準。此即宣示勞基法本身有關勞動條件之規定，在本質上 係屬於強行規定，當然成為勞動契約之內容。惟若依當事人間之約定，
其所定之勞動條件高於勞基法之最低標準時，其約定仍為有效，故稱此 類法規具有「半強行性」。63
承上所述，在勞動法的領域中，有關「半強行法規」屢見不鮮，是 以，若定型化勞動契約中之約款內容與此類法規牴觸者，約款自屬無效，
當事人勞動契約之內容仍應依法律訂之。舉例言之，雇主以低於勞基法 之規定結清年資64、所定之終止事由不符勞基法之規定65、約定勞工工資
當事人勞動契約之內容仍應依法律訂之。舉例言之，雇主以低於勞基法 之規定結清年資64、所定之終止事由不符勞基法之規定65、約定勞工工資