第三章 定型化勞動契約控制之理論體系
第二節 定型化勞動契約條款之訂入契約
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第二節 定型化勞動契約條款之訂入契約
第一款 意思合致原則
定型化契約係企業經營者所自創，雖大量廣泛使用，但不因此具有法 規範性質，仍須以當事人合意為前提，一方提出，而另一方接受，經由雙 方當事人意思表示之合致，始能成為契約內容。126定型化契約條款如未與 契約分離，而構成契約自身部分的條款時，其預先擬定之契約條款即為定 型化契約條款。
第二款 訂入契約之積極要件 一、基本理論
由於定型化契約條款，有時並未與契約文件結合在一起，或是懸掛於 營業場所；有的則因內容複雜，使相對人不知其意義。因此如何將條款納 入契約，應與傳統上個別磋商締約有所不同。為了維護契約內容形成自由 之最低限度，學者於討論定型化契約條款訂入契約之問題時，認為在理論 上，127定型化契約應具備下列要件後，始能成為契約內容：128
（一）約款使用人向相對人明示其約款
（二）約款使用人提供相對人合理機會，以瞭解該約款之內容
（三）相對人明示或默示同意以該約款訂立契約 二、消保法第13 條之要件
依文獻闡述，消保法第13 條第 1 項之規定是將上開基本理論條文化，
其條文內容為：「定型化契約條款未經記載於定型化契約中，企業經營者 應向消費者明示其內容；明示其內容顯有困難者，應以顯著之方式，公告 其內容，並經消費者同意受其拘束者，該條款即為契約之內容。」其要件 如下：
126 參閱王澤鑑，《債法原理‧基本理論債之發生》， 2001 年 11 月，頁 101。
127 相關文獻在論述時，係參酌舊定型化契約條款規制法（AGBG）第 2 條第 1 項之規定，其條 文翻譯為：「(1)定型化契約條款成為契約之一部分，但以使用人於契約訂立時，1.向相對人明示 地提示定型化契約條款，或由於訂約方法之原因，明示地提示有相當困難時，在訂約地點以明顯 可見的公告提示之；並且 2.給予相對人機會，使其能以合理方法瞭解其內容，且該契約相對人 同意使用該定型化契約條款為條件」
128 參閱王澤鑑，《債法原理‧基本理論債之發生》， 2001 年 11 月，頁 101；詹森林，〈定型化 約款之基本概念及其效力之規範〉，收錄於《民事法理與判決研究（三）－消費者保護法專論》，
2003 年 8 月初版，頁 13-14；劉宗榮，《定型化契約論文專輯》，77 年 1 月初版，頁 7 以下。
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（一）約款使用人向相對人提示其約款
消保法第 13 條第 1 項所規範者，即是約款使用人應向相對人提示定 型化契約條款。而其提示之時點，條文本身雖未規定，惟依學者闡述，應 為契約締結時。若在契約締結之後，則定型化約款應不訂入契約。舉例言 之，若消費者與企業經營者已因雙方意思表示一致而締結契約後，企業經 營者使將其印製之發票、收據等交付或寄送於消費者時，則該發票等憑證 之定型化約款則不構成契約內容。129
所謂的提示，依學者之見解，其提請注意之文字應清楚明白，其有兩 種意涵，分別為「使用人須將定型化契約條款訂入契約之意思告訴相對 人」，以及「定型化契約條款本身必須清楚」。130
有關提示之方式，依消保法第 13 條第 1 項之規定，係以明示條款內 容之「個別提示」為原則，以「顯著方式公告內容」為例外：131
1、向相對人明示其內容
關於約款使用人向相對人明示之方法，可依其當面締約、郵件締約或 電話締約等方式之不同，分別以語言告知，或在信函中正面記載提請相對 人注意之文字等不同的方法為之。若其明顯之程度，已足以引起合理注意 能力之人的注意，即已履行提示之義務。132
2、以顯著方式公告內容
若明示內容有困難時，約款使用人應以顯著的方式公告其內容，並經 消費者同意受其拘束者，該條款即為契約之內容，此為明示原則之例外，
限於在依契約締結之方式，明示定型化契約條款內容，顯有困難之時。133 至於何為「明示其內容顯有困難」，文獻提到此種情況主要是發生在兩種 交易場合，其一是與消費大眾締結之契約，蓋因此種情形缺乏個別的接觸 而無法向相對人明示其內容，例如自動販賣機；其二是交易頻繁的大量契 約，蓋此種契約雖有向相對人明示之可能，但依其交易方式或型態，有現 實上之困難，例如戲院、博物館、運動比賽的門票等。134
129 參閱詹森林，〈定型化約款之基本概念及其效力之規範〉，收錄於《民事法理與判決研究（三）
－消費者保護法專論》，2003 年 8 月初版，頁 15；黃立，《民法債編總論》，2006 年 11 月三版，
頁98-99；劉宗榮，《定型化契約論文專輯》，77 年 1 月初版，頁 12-15。
130 參閱劉宗榮，《定型化契約論文專輯》，77 年 1 月初版，頁 11-12。
131 參閱劉宗榮，〈定型化契約〉，收錄於《消費者保護研究第三輯》，1997 年 4 月，頁 142。
132 參閱劉宗榮，〈定型化契約〉，收錄於《消費者保護研究第三輯》，1997 年 4 月，頁 137。
133 參閱黃立，《民法債編總論》，2006 年 11 月三版，頁 100-101；劉宗榮，〈定型化契約〉，收 錄於《消費者保護研究第三輯》，1997 年 4 月，頁 138。
134 參閱馮振宇、姜志俊、謝穎青、江炳俊等合著，《消費者保護法解讀》，2000 年 9 月一版，
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（二）經消費者同意受其拘束
不論是向相對人明示其內容或者是以顯著方式公告，均經消費者同意 受其拘束，該條款始能成為契約內容。至於「經消費者同意受其拘束」之 同意，應包含明示或默示在內。135
三、我國制定法之檢討
首先，從消保法第 13 條規定之文義觀之，雖以「定型化契約條款未 經記載於定型化契約中」作為適用之前提要件，亦即約款使用人對於未經 記載於定型化契約中之條款，始有明示內容之義務。然而學者之見解，依 照定型化契約之理論及該條之立法目的，均應認為任何一個定型化契約條 款在訂約之前，都應該給相對人瞭解內容之機會，此種限制實無必要。136 詳言之，定型化契約條款本不以書面為限，其以放映字幕、張貼、牌示、
網路螢幕等方法表示者皆屬之，故基於「定型化契約條款須經相對人同意 始得成為契約內容」之基本法理，其經記載於定型化契約中之條款，亦應 類推適用消保法第13 條。137
再者，消保法並未如德國民法第305 條第 2 項明文規定約款使用人為 提示之時點應在「締約時」，故在我國法僅能經由解釋之方式為之。此外，
關於提請注意之程度，原則上係以達到一般相對人注意之程度以足，而於 德國民法第305 條第 2 項第 2 款中規定應考量契約相對人有身心障礙之情 況，以保護相對人之權益，其規範顯然較為周詳，可作為我國立法上之參 考。
四、比較法之觀察－定型化勞動契約適用上之疑義
關於定型化契約條款訂入之契約之規定，德國民法規定在第305 條第 2 項，其條文為：「定型化契約條款僅於約款使用者於締約時有下列行為 者，始為契約之成分：1、對契約相對人明示定型化契約條款；或由於締 約之方式，只有在不合比例之困難下始有可能明白指示定型化契約條款 時，經由締約地清晰可見之告示指示 2、使契約相對人取得機會以可得期 待之方式，並斟酌約款使用人有對契約相對人可辨識之身心障礙亦加以考
頁103。
135 參閱劉宗榮，〈定型化契約〉，收錄於《消費者保護研究第三輯》，1997 年 4 月，頁 137；王 澤鑑，《債法原理‧基本理論債之發生》， 2001 年 11 月，頁 101。
136 參閱劉春堂秘書長之發言，〈消費者保護法適用座談會（北區）會議記錄〉，收錄於《消費者 保護法判決函釋彙編（二）》，1990 年 10 月，頁 564-565；戴志傑，〈定型化契約之相關法律研 究－以我國消費者保護法為中心〉，收錄於《消費者保護研究第八輯》，民國92 年 3 月，頁 14-15。
137 參閱詹森林，〈消費者保護法之定型化契約最新實務發展〉，收錄於《民事法理與判決研究（四）
－消費者保護法專論（2）》，2006 年 12 月初版，頁 255。
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（Kenntnisnahmemöglichkeit）。此規定相較於德國民法第 145 條以下關 於契約締結、要約承諾等規定更為嚴格，其對於約款使用者的保護更為充
（Einbeziehungskontrolle）」之規範。142詳言之，在草案說明中，民法第
138 德國民法第 305 條第 2 項之原文為：
(2)Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
1. die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2. der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschaft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen, und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.
139 Vgl. Däubler/Dorndorf/Bonie/Deinert, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht : Kommentierrung zu den §§ 305 bis 310 BGB, 2. Aufl ., München 2008, § 305 BGB, Rn. 35-36.
140 德國民法第 305 條第 3 項之條文為：「Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.」（契約當事人 可以在遵守第二項所稱的要件狀況下，預先就特定種類的法律行為達成適用特定定型化契約條款 之協議。）
141 Vgl. Däubler/Dorndorf/Bonie/Deinert, AGB-Kontrolle im Arbeitsrecht : Kommentierrung zu den §§ 305 bis 310 BGB, 2. Aufl ., München 2008, § 305 BGB, Rn. 35-36; Aretz, Allgemeine Geschäftsbedingungen im Arbeitsvertrag, Könn 2006, S.29.
142 該條文之原文為：「Der Arbeitgeber hat spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen.」（筆 者自譯：雇主至遲應於勞動關係開始後的一個月，紀錄重要的契約條款成書面，於書面上簽名後
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307 條第 2 項、第 3 項之不適用於勞動契約，是基於證明法第 2 條第 1 項 第1 句之規定，143雇主負有交付重要契約條款之書面給勞工之義務。立法 者顯然認為，基於證明法的規定，並不存在有第2 項及第 3 項所謂特別納 入規定之適用需求。144
針對上開立法描述，德國關於勞動法之文獻對此多有批評。145學者認 為上述的見解有諸多的誤解，民法第305 條第 2 項第 3 項納入契約的規定 與證明法，不但在整體規範目的上有所不同，而且在法律效果上亦有區 別。詳言之，第305 條第 2 項納入契約規定之目的是在於保障及促進個別 協約中自治、自主（selbstbestimmung）的機會；而證明法的立法目的則
針對上開立法描述，德國關於勞動法之文獻對此多有批評。145學者認 為上述的見解有諸多的誤解，民法第305 條第 2 項第 3 項納入契約的規定 與證明法，不但在整體規範目的上有所不同，而且在法律效果上亦有區 別。詳言之，第305 條第 2 項納入契約規定之目的是在於保障及促進個別 協約中自治、自主（selbstbestimmung）的機會；而證明法的立法目的則